کنند و چنین نسبی را مشروع می انگارند. آن مورد عبارتند از:
الف- نزدیکی به شبهه از سوی کسانی که به واسطه جهل به حکم یا موضوع به بطلان نکاح یا نزدیکی واقف نبوده اند.
ب- نزدیکی کسانی که قوه تمیز ندارند.
ج- نزدیکی شخصی که با اکراه وادار به این عمل شده است.
د- طفل ناشی از عمل تلقیح مصنوعی زن با اسپرم مرد بیگانه38.
مبحث سوم : وضعیت نسب طفل متولد از رحم جایگزین
یکی از آثار مهم ناشی از اهدای جنین وضعیت حقوقی طفل به دنیا آمده و بویژه مسئله نسب این کودک می باشد. مسائلی از قبیل این که آیا طفل متولد شده مشروع است یا نامشروع؟ و در صورت مشروعیت به چه کسانی منتسب می گردد؟
قبل از این که تلقیح مصنوعی در مورد انسان به کار گرفته شود. هر کودک تنها دارای یک پدر و مادر بود که تحت شرایطی به آن ها منتسب می گردید. اما روش های مختلف درمان ناباروری به روش تلقیح مصنوعی دخالت اشخاص دیگر تحت عنوان والدین متقاضی را ممکن ساخت. در این حالت، این سوال پیش می آید که آیا هر انسان می تواند بیش از یک پدر و مادر داشته باشد؟ نحوه انتساب به چه صورت خواهد بود؟ بطور کلی تکالیف پدر و مادر ژنتیکی و پدر و مادر متقاضی و مسئولیت آن ها چه می شود؟
اهمیت نسب و ثبوت آن بسیار زیاد است. در قرآن کریم در خصوص این مسئله آمده است: “و هو الذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً و کانَ ربک قدیراً”، یعنی و اوست کسی که از آب، بشری آفرید و او را ] دارای خویشاوندی[ نسبی و دامادی قرار داد و خدای تو تواناست39.
و روایتی نیز در خصوص اهمیت ثبوت نسب و انتساب به پدر و نفی انتساب به غیر آمده است: کسی که خود را به غیر پدر و غیر موالی اش منسوب کند لعنت خدا، ملائکه و همه مردم بر او باد، نه فضیلتی از وی پذیرفته می شود و نه عدالتی40.
گفتار اول: پدر کودک حاصل از اهدای جنین (نسب پدری)
بند اول : نسب پدری
تعیین نسب پدری برخلاف نسب مادری دشوار جلوه نمیکند چرا که بر اساس تعریف نسب، موازین عرفی اعم از عرف عام و خاص، دستاوردهای علمی و پزشکی، اعتقادات مذهبی و اصول اخلاقی و اجتماعی “صاحب اسپرم” پدر بچه ای است که از نطقه حاصل از امتزاج اسپرم وی با یک سلول ماده (تخمک) به وجود آمده است. انتساب به پدر، مبتنی بر خلقت کودک از نطفه اوست و مرد صاحب اسپرم، پدر طفل محسوب می شود. با توجه به آنچه از فقها تاکنون نقل نموده ایم و بر اساس فتاوی که در دست است، بچه ای که از زن متولد می شود ، از لحاظ نسب پدری ملحق به مردی است که جنین از ترکیب اسپرم او با تخمک زن پدید آمده است یعنی اگر صاحب اسپرم معلوم باشد، او پدر بچه محسوب است حال اگر اسپرم وی به صورت مشروع در رحم زن قرار گرفته باشد (با عقد نکاح صحیح یا به صورت شبهه) قانون از هر حیث این نسب را به رسمیت می شناسد و اگر استقرار اسپرم در رحم زن به صورت غیر مشروع باشد ، هر چند قانون به آن رسمیت نمی دهد ولی صاحب اسپرم به طور طبیعی پدر محسوب شده و بعضی از آثار نسب چون حرمت نکاح نیز در پی می آید و به هر حال بچه منتسب به مرد دیگری نمی شود. 41
بند دوم: اثبات نسب پدری
نطفه طفل در نتیجه امتزاج اسپرم مرد با تخمک زن ایجاد می شود. عمل ترکیب اسپرم با تخمک در شرایط طبیعی تحت شرایط خاصی انجام می پذیرد که هیچ کس نمی تواند از این ترکیب فوراً اطلاع حاصل نماید. زوجین نیز از زمان انعقاد نطفه مطلع نمی شوند بنابراین اثبات نسب پدری به لحاظ محسوس نبودن زمان تشکیل نطفه مسئله ای بسیار مشکل و پیچیده است . امروزه نیز آزمایش های پزشکی از قبیل آزمایش خون و حتی تشخیص ژنتیکی از طریق DNA راه گشای اثبات نسبت نیست و به طور قطع نمی توان نسب را از لحاظ علمی اثبات کرد. با آزمایش های مذکور نمی توان رابطه پدر و فرزندی را ثابت کرد و هیچ دلیلی وجود ندارد که به طور قطع ثابت کند که بچه ای از اسپرم فلان مرد است. آزمایش های علمی و پزشکی موجود تنهاقادر به نفی نسب می باشند یعنی در مواردی می توانند اثبات کنند که کودک به دنیا آمده، محصول اسپرم یا تخمک شخص موردنظر نیست ولی قادر به اثبات نسب نمی باشند به صورت که به طور قطع ثابت کنند که این بچه از اسپرم یا تخمک شخص موردنظر است. به هر حال به نظر می رسد این اراده خداوندی و رمز طبیعت است که هیچ کس نمی تواند به طور قطع خود را پدر کودکی معرفی کند.
ئظر به اشکالات مذکور ، قانونگذاران دنیا در جهت مصلحت جامعه و خیر و صلاح طفل و خانواده، برای تشخیص پدر به امارات و فروض قانونی متوسّل شده اند. قاعده فراش در فقه اسلام و اماره ابوت یا پدری در حقوق خارجی از فروض قانونی است که در اثبات نسب پدری دخالت داشته و در این خصوص اهمیت زیادی دارد . البته استناد به این اماره آسانترین و ساده ترین راه اثبات نسب پدری است اما اماره فراش تنها دلیل اثبات پدری نیست بلکه دلایل دیگری نیز در این زمینه می تواند مورد استفاده قرار گیرد که ابتدا از اماره فراش و سپس از دلایل دیگر سخن به میان می آوریم .
الف: امار? فراش
تعریف: فَراش در لغت به معنی “بستر” و “هرچه بگسترانند” آمده است و در اصطلاح حقوقی عبارت است از این که ” طفلی از زنِ شوهردار به دنیا آمده است، فرزندِ شوهر فرض میشود و ملحق به اوست”.42
اصطلاح امار? فراش از حدیث نبوی “الوَلَد لِلفَراش و العاهر الحَجر”43{فرزند مخصوص شوهر و برای زناکار سنگ است} گرفته شده است. کلمه فراش در حدیث فوق ممکن است به معنی بستر باشد و از آن ” نزدیکی مشروع” اراده باشد و یا ممکن است معنی آن رابط? زوجیت موجود بین زوجین باشد. اگر معنی اوّل فراش قائل شویم
، در این صورت برای الحاق طفل به زوج با تصریح کلم? “فراش”، احراز وجود بستر یا نزدیکی مشروع (یا با تعبیر وسیع تری که تلقیح مصنوعی را هم شامل گردد ) لازم است.44
اگر معنی دوم اراده شده باشد یعنی منظور این باشد که طفل ملحق به رابط? زوجیت است، با توجه به این حدیث شرطِ نزدیکی مانند ماد? 1158 قانون مدنی وجود ندارد و شرط امکان الحاق طفل به زوج را از دلیلِ خارج استفاده می کنیم، می توان گفت که در فرضِ مورد بحث نیز طفل ملحق زوج می باشد زیرا از اطلاقِ حدیث با در نظر داشتن سایر ادّله استفاده می گردد که طفل در صورت امکان ولو به صورت احتمال به رابط? زوجیت تعلق دارد. 45بدین ترتیب امار? فراش نباید در نزدیکی شبهه جاری شود در صورتی که دربار? امار? فراش نسبت به شبهه، اکثر فقها عقیده دارند که اگر زن نیز اشتباه باشد، قابل اجرا است و نویسندگان قانون مدنی نیز همین امر را از فقه اقتباس کرده اند. 46
با مقایس? دومعنی احتمالی فوق به نظر می رسد که معنی اوّل با وضعِ کلام مساعدتر بوده و با ذوق سلیم سازگار است،یعنی منظور از فراش همان بستر(رابط? تناسلی مشروع یا تلقیح مصنوعی )است و لذا در الحاق طفل به طرفین،وجود این رابط? مشروع(رابط? تناسلی مشروع یا تلقیح مصنوعی) باید مسلّم باشد. 47
به موجب امار? فراش، طفلِ متولد زنِ شوهردار به شوهر ملحق خواهد شد. در حقوقِ ایران قاعده با امار? فراش در دو ماد? 1158 و 1159 قانون مدنی پیش بینی شده است.
ماد? 1158 ق. م : ” طفل متولد در زمان زوجیّت ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از 6 ماه و بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد”.
ماده 1159 ق. م: ” هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود، ملحق به شوهر است مشروط براینکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از 10 ماه نگذشته باشد مگر آنکه ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از 6 ماه و بیش از 10 ماه گذشته است”.
لازم به ذکر است که ماده 1322 ق .م امار? فراش را صریحاً جزء امارات قانونی به شمار آورده است.
ب: سایرادله :
از انجاکه قانون گذارهیچ یک از امارات و ادله اثبات نسب را دلیل منحصرندانسته است، می توان بااستفاده ازادله دیگربه غیراز اماره فراش نیز نسب قانونی را ثابت نمود.بعضی از مؤلفین دراین زمینه معتقدند:”امار? فراش دلیل منحصراثبات نسب قانونی نمی باشد؛ بلک می توان از ادلّه دیگرنیز کمک خواست وبه وسیله آن ویا آزمایش پزشکی و همچون قرائن و امارات قضایی انتساب پدری را اثبات نمود، مثلاً هرگاه کودکی کامل (رسیده) برخلاف معمول کمتراز 6 ماه یا بیشتراز10 ماه از تاریخ نزدیکی زوجین یا یکدیگرمتولّدگردد یا آنکه تاریخ نزدیکی یا تولد معلوم نباشد، ذینفع می تواند به وسیله اقرار شوهروهرآزمایش پزشکی انتساب طفل را به شوهراثبات نماید؛ زیرا هیچ یک ازامارات دلیل منحصرشناخته نمی شود، مگر آنکه قانون تصریح به آن نماید وادله وقرائن دیگرمثبت نداند”.
امروزه با پیشرفت دانش پزشکی واستفاده از تکنولوژی وانجام آزمایش خون، آزمایش ژنتیکی DNA وعوامل ارثی و زیست شناسی (تن پیمایی)، نتایج این آزمایشات می تواند به عنوان جزئی ازامارات قضایی مورد توجه دادرس دراثبات نسب واقع شود. درحقیقت، واقع هرچند که نمی توان از آزمایش های علمی و پزشکی دروجودنسب استفاده کرد به نحوی که به طوریقین ثابت گردد این از اسپرم و تخمک شخص مورد نظراست، ولی ازآنجا که آزمایش های مذکورقادر به نفی نسب می باشندیعنی درموارد ی می توانند اثبات کنند که کودک به دنیا آمده، محصول اسپرم یا تخمک شخص موردنظر نیست، دادرس می تواند درنفی نسب درمواردی به این آزمایش های مذکوراستناد کند48.
دریکی از نظریات حقوقدانان معاصردراین باره چنین آمده است: همان طورکه می توان نسب پدری را با اماره فراش ثابت کرد، با دلایل دیگر نیز می توان آن را ثبات نمود، قانون گذاردرزمینه اثبات نسب هیچ گونه محدودیتی ازلحاظ دلیل قائل نشده است و هریک ازادله اثبات دعوی دراین باره می تواند به کار آید، همچنان که فرزند می تواندبرای اثبات نسب پدری دلیلی به جز امار? فراش بیاورد، پدر نیز می تواند جهت اثبات نسب فرزندی به هریک از ادله استنادکند ونیز اشخاص دیگر (مانند مادر و برادر ) اثبات نسب از هریک ازادله استفاده نمایند.
بنابراین، نسب پدری مانند اقسام دیگر نسب از طریق شهادت قابل اثبات است، چنان در فقه اسلامی این قاعده پذیرفته شده است. همچنین، نسب را می توان با امارات قضایی ثابت کرد، فرض کنیم بچه ای درخانواده ای بزرگ شده و رفتارپدر خانواده با او حاکی ازوجود رابطه نسب بوده وطفل همیشه خودرا فرزند این پدر معرفی می کرده و بدین عنوان دربین مردم مشهور است، دادگاه می تواند از این اوضاع واحوال، رابطه نسب را احراز کرده و حکم به وجود آن کند، اگر چه دلیل دیگری اقامه نشده باشد”. 49
به طورکلی سایر ادله برای اثبات نسب را می توان به صورت ذیل برشمرد:
1-شهادت شهود؛
2- آزمایش خون، آزمایشDNA وسایرعوامل ارثی و زیست شناسی؛
3 – سایرامارات قضایی؛ مثل اقراربه نسب مفهوم ماده 1373ق.م . و لعان….
بند سوم: نسب پدری در حالت استفاده از رحم جایگزین (حالت جانشینی در بارداری)
الف: حالت تجرد مادر جانشین در هنگام تولد طفل
طبق ماده 1158 ق.م. در صورتی طفل ملحق به شوهر است که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از 6 ماه و بیشتر از10 ماه نگذشته باشد، همچنین در مورد طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود، درمورد مسأله مورد بحث، با لحاظ انتساب أقل و أکثرمدت حمل ف
راکاشتن گامت یا جنین دررحم مادرجانشین و همچنین به لحاظ احتساب حداکثر مدت حمل از تاریخ انحلال نکاح شوهر سابق مادر جانشین تا زمان تولد می توان سه فرض را برای این حالت در نظر گرفت.
فرض اول: تولد طفل از تارخ زمان انجام عمل فراکاشتن گامت یا جنین در رحم مادرجانشین کمتر از 6ماه یا بیشتر از 10ماه باشد و ازتاریخ انحلال نکاح شوهر سابق مادرجانشین تازمان تولد طفل بیشتراز 10 ماه نگذشته باشد.
فرض دوم: تولد طفل از تاریخ زمان انجام عمل فراکاشتن گامت یا جنین دررحم مادرجانشین کمتراز 6ماه و بیشتراز10ماه نباشد و از لحاظ احتساب حداکثر مدت حمل، نمی توان طفل را به شوهرسابق مادرجانشین ملحق کرد.
فرص سوم: تولد طفل از تاریخ فراکاشتن گامت یا جنین در رحم مادر جانشین و تاریخ انحلال نکاح سابق مادر جانشین درمدت ملحوظ در امار? فراش قرارگیرد.
باتوجه به شرایطی که درمواد1158 ق.م و1159 ق.م نسبت به اجرای اماره فراش

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   پایان نامه ارشد دربارهتعاملات اجتماعی، جنگ جهانی دوم، حمل و نقل، فضاهای شهری
دسته‌ها: پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید