عینی2
الف : اراده یک شخص می تواند سبب تملک شود؛ بدین صورت که زمینی را آباد کند و در اختیار بگیرد، معدنی را
از دل کوه بیرون کشد (حیازت مباحات)، حیوان گمشده ای را پناه دهد (حیوان ضاله)، از دریا ماهی بگیرد، به شکار
بپردازد و بسیاری از کارهای انتفاعی مانند اینها.
ب : اراده یک شخص می تواند باعث سقوط مالکیت یا سایر عقوق عینی شود، بدین شکل که مالک می تواند آنچه را دارد رها سازد و به وسیله «اعراض» از ملکیت یا حق آن را از دارایی خود بیرون کند یا صاحب حق انتفاع از آن به سود مالک بگذرد، یا صاحب حق شرب، از بردن آب عمومی منصرف شود و ملک همسایه را از قید (ارتفاق) رها سازد و مانند اینها .
پ : گاهی قلمرو اراده در وضعی خاص، سبب تملک اموال دیگران می شود؛ طبق ماده 808 ق.م : « هرگاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می گویند » .
ت : در برخی موارد، مالک می تواند، با دادن اذن، انتفاع و تصرف در ملک خود را برای دیگران مباح سازد بدون اینکه حق خود را از دست بدهد. مانند اینکه به همسایه اذن دهد که از ملک او بگذرد یا آب ببرد یا سرتیر بر عمارت او بگذارد (ماده 120 ق.م) .

2-2-2- در حقوق دینی3
الف : استفاده از خیار فسخ بیگمان ایقاع است و تنها به اراده صاحب حق واقع می شود. این ایقاع (فسخ) در بیشتر قراردادها التزام ناشی از تراضی را که پیمانی معتبر و نافذ است بر هم می زند .
ب : (رجوع) نیز در قلمروی محدودتر همین نقش را دارد و ویژه در انحلال هبه – وصیت و اباحه، مورد استناد قرار می گیرد.
پ : (اسقاط حق خیار) نیز تنها به اراده صاحب آن بستگی دارد و ایقاع است. پس در تمام دورانی که حقوق دان از اسقاط حق خیار یا(«ابراء» اسقاط حق دینی) بحث می کند در واقع به نظریه ایقاع می پردازد .
ت : اثر ایقاع به انحلال قرارداد و تعهد محدود نمی شود؛ در تکوین و انعقاد آنها نیز موثر است. هنگامی که تراضی ناقص می ماند، ایقاع می تواند آن موجود بیمار را از مرگ نجات دهد؛ چنانکه در برخی از اشتباه های موثر در عقد و اکراه و معامله فضولی (اجازه یا تنفیذ) زیان دیده می تواند به عقد نفوذ حقوقی بخشد و آن را به حرکت درآورد.
2-2-3- در حقوق خانواده

در حقوق خانواده نیز ایقاع یکی از مهمترین عوامل کارگزار است ودر رابطه زن و شوهر و فرزند آثار مهمی دارد مهمترین و مشهورترین ایقاع معین در این زمینه «طلاق» است که خانواده را منحل می سازد. ولی، ایقاع های دیگری نیز وجود دارد که نباید از نظر دور بماند و می توان به موارد ذیل اشاره نمود .
الف : (فسخ نکاح) که به اراده شوهر یا زن صورت می پذیرد و پیمان زناشویی را همانند طلاق در آینده از بین می برد.
ب : (رجوع شوهر به نکاح) که آثار طلاق رجعی را از بین می برد و پیوند گسسته را دوباره به جریان می اندازد و در آینده موثر است. همچنین (رجوع زن به فدیه) در طلاق خُلع .
پ : (اذن و رد ولی) دختر کبیر که برای نخستین بار شوهر می کند (ماده 1043 ق.م)، همچنین (اجازه ولی و قیم) شوهر سفیه، نسبت به تراضی او درباره مهر .
ت : (بذل مدت در نکاح منقطع) که اثری همانند طلاق در نکاح دایم دارد و سبب انحلال عقد می شود .
2-3- قواعد مربوط به عقود و ایقاعات
در این بخش ما برآنیم که بتوانیم قواعد مربوط به عقود را که توسط حقوق دانان بیان شده، تا حدودی با ایقاع مقایسه و قواعد مربوط یا مشترک بین عقد و ایقاع را مطرح نمائیم که در رابطه با موضوع کمک بسیار شایانی به ما می نماید .
2-3-1- مفهوم عقد
2-3-1-1- تعریف لغوی عقد
ممکن است بعضی بر این باور باشند که تعریف مفاهیم از نظر لغوی، عملی بیهوده و فاقد فایده عملی است و تنها موجب طولانی شدن بررسی و تحلیل در موضوع مورد نظر است. اما باید گفت در بسیاری موارد تعریف اصطلاحی یک واژه به تعریف لغوی آن نزدیک بوده و حتی در مواردی که در معنای اصطلاحی ِمفهومی شک کنیم، بنا به اصل «عدم النقل» که از اصول لفظیه است 4، حکم به عدم تغییر معنای لغوی می دهیم. یعنی معنای اصطلاحی آن را به معنای جدید منتقل نکرده بلکه همان معنای لغوی را ملاک قرار می دهیم. به بیان دیگر، مطابق اصل عدم نقل، اصل این است که لفظ منقول نشده است.
لذا واژه عقد از جهت لغوی به معنای «ربط» یعنی بستن و گره زدن و محکم کردن به کار می رود. (بندرریگی،1368،واژه عقد)

2-3-1-2- تعریف اصطلاحی عقد
2-3-1-2-1- تعریف عقد در حقوق موضوعه
در حقوق ایران، ماده 183 ق.م، عقد را بدین عبارت تعریف می کند: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در
مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید و مورد قبول آنها باشد».
این تعریف از جهات گوناگون قابل انتقاد است و تعریف کاملی نیست زیرا :
الف: تعریف ماده 183 ماهیت عقود معوض را بیان نمی کند و به گونه ای تنظیم شده است که تنها عقود مجانی را شامل می شود.
ب: وجود اختلاط بین دو مفهوم «عقد» و «تعهد»
پ: این تعریف شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد.
ت: شامل قراردادهایی که موضوع آنها انتقال تعهد یا سقوط تعهد و ایجاد تعهد باشد، نمی گردد.
ث: استعمال مسبب به جای سبب رخ داده؛ یعنی ازآنجا که تعهد عبارت است از به عهده گرفتن، این امر اثرعقد است، نه خود عقد و درست از همین رو است که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده اند؛ پس قانون مدنی در مق
ام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطقی(امامی،1390،159). در واقع عقد عبارت از توافقی است که از آن تعهد به وجود می آید و تعهد اثر عقد است نه خود آن .
حال گذشته از انتقادات وارد بر تعریف قانون مدنی ما که باید آن را در آثار حقوق دانان مورد بررسی قرار داد، به چند تعریف پیشنهادی که حقوق دانان مطرح نموده اند اشاره می نماییم:
دکتر کاتوزیان(1390،16) در تعریف عقد می گویند: «توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود». اثری که از عقد ناشی می شود، ممکن است ایجاد رابطه حقوقی جدید باشد (مانند ایجاد و انتقال حق عینی و تعهد) یا از بین بردن و تغییر رابطه حقوقی گذشته (مانند اقاله و تبدیل تعهد).
دکتر شهیدی(1390،48) عقد را چنین تعریف می کند: « عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی».
دکتر صفایی(1393،20) در تعریف درست عقد بیان می دارند که :«عقد عبارت است از توافق اراده ی دو طرف به منظور ایجادیک اثر حقوقی، اعم از اینکه این اثر به وجود آمدن، تغییر یا سقوط تعهد باشد، یا به وجود آمدن، تغییر یا سقوط یک حق عینی مانند مالکیت و غیر آن».
ماده 1101 قانون مدنی فرانسه عقد یا کنترا ( contrat)را چنین تعریف می کند :«عقد عبارت از توافقی است که به وسیله آن یک یا چند شخص در برابر یک یا چند شخص دیگر تعهد می کنند که چیزی را تسلیم کنند یا عملی را انجام دهند یا انجام ندهند». (شهیدی،1390،47) تعریف ماده 1101 قانون مدنی فرانسه، از آن جهت که تعهد را به شخص نسبت می دهد نه به انسان و عنوان شخص اصطلاحاً شخص حقیقی و حقوقی را در بر می گیرد، فاقد نقص موجود در ماده 183 قانون مدنی ایران است.
2-3-1-2-2- تعریف عقد در فقه امامیه
فقهای امامیه تعاریف مختلفی از عقد ارائه کرده اند که در این میان مرحوم بجنوردی می نویسد: «فی الحقیقه، العقد
عباره عن تعهد الشخص مع آخر فی امر من الامور…، عقد در حقیقت عبارت است از تعهد شخصی با شخص دیگر در امری از امور…».(بجنوردی،1389،116)
عبدالرزاق سنهوری قطع نظر از سیر تاریخی تعریف عقد در حقوق اسلام نظر خود را در این باره چنین بیان می دارد: «نری تعریف العقد بانه توافق ارادتین علی احداث اثر قانونی، سواء کان ذلک الاثر هو انشاء التزام، او نقله، او انهاء، به نظر ما عقد را باید چنین تعریف کرد که توافق دو اراده است برای ایجاد اثر قانونی، خواه اثر یاد شده ایجاد تعهد باشد یا نقل تعهد یا ساقط کردن تعهد». (سنهوری،1998م،الوسیط139)
مرحوم محقق اصفهانی در حاشیه بر مکاسب می نویسد: «… اما اصطلاحاً فکلُ عقد عهدُ و لاعکسَ … و تبیّن ایضا ان حیثیته العهدیه غیرُ حیثیته العقدیه فی العقود المتعارفه الاصطلاحیته فحیثیته القرار من کل من البائع و المشتری عهدُ منهما و حیثیته ارتباط القرار من الموجب بالقرار من القابل عقدهما …». (غروی اصفهانی،1409ه.ق،35) خلاصه کلام مرحوم اصفهانی در اینجا این است که عقد عبارت از دو عهد مرتبط با هم است؛ از این رو هر عقدی؛ عهد است؛ ولی هر عهدی عقد نمی باشد؛ زیرا ممکن است در مواردی تنها یک عهد وجود داشته باشد، مثل نذر. به عبارت دیگر در هر عقدی دو حیث مستقل از هم وجود دارد که منشاء انتزاع هر یک با دیگری تفاوت دارد. یک حیث، جنبه عقدی است که جنبه قلبی و درونی دارد و منشاء انتزاع آن، قراری است که شخص با خود می گذارد. حیث دیگر، جنبه عقدی است که از ارتباط میان دو قراری که طرفین معامله با خود گذارده اند انتزاع می شود.
برخی دیگر نیز عقد را (ایجاب مرتبط با قبول یا ایجاب مقترن با قبول) می دانند. (عاملی،بی تا،147) برخی دیگر عقد را به معنای «عهد مؤکد» تعریف کرده اند؛ یعنی ماهیتی که دارای الزام و التزام است. (بجنوردی،1371،116) گروه دیگر عقد را « التزام در برابر التزام » بیان کرده اند.
در معنی نخست یعنی (ایجاب و قبول) تأکید اصلی بر توافق اراده طرفین عقد می باشد و همین معنی است که در حقوق موضوعه ایران از عقد مستفاد می شود .
معنی دوم برگرفته از مفهومی است که عقد از نظر لغوی دارد و در آن بر تعهد و الزام ناشی از عقد تأکید شده است. فقیهان طرفدار این معنی، عقد را فقط شامل عقد عهدی می دانند و معتقدند عقود اذنی نظیر عاریه و وکالت از آنجایی که ایجاد الزام نمی کنند به تخصص از معنی عقد خارج می باشند .
از میان معانی اصطلاحی گفته شده، معنای اول منطقی و با طبیعت تمامی قراردادها اعم از تملیکی، عهدی، اذنی و حتی نکاح سازگارتر به نظر می رسد؛ چون در هر عقدی، ایجاب و قبول به عنوان دو رکن اصلی و اساسی وجود دارد. وانگهی معنای دوم و سوم عقود اذنی و تملیکی را در بر نمی گیرد. با این حال در فصل بعدی استدلال برخی از فقها را در مورد معنای عقد که طبق آن به تفسیر و استدلال پرداخته اند، بازگویی می کنیم.
در اینجا این نکته را نیز باید افزود که در عقود اذنی نیز مانند سایر قراردادها تعهد و التزام وجود دارد؛ ولی از آنجایی که عقود اذنی همگی جایز و قابل فسخ می باشند، تعهد و الزام ناشی از آنها تابع جواز عقد بوده و با فسخ آن از میان می رود .
2-3-2- اقسام عقد و ایقاع
در ایقاع نیز از اهمیت تقسیم و شناسایی اقسام ایقاع نباید مهجور و غافل ماند. زیرا، تأمل در ویژگی های هر قِسم سبب روشن شدن مفهوم ایقاع و استنباط احکام متناسب با آن می شود. پس در این گفتار برخی از تقسیم های اصلی عقود (قراردادها) را در ایقاع بیان می کنیم .
2-3-2-1- لازم و جایز بودن
2-3-2-1-1- عقود لازم و جایز
الف : در تعریف عقد لازم در ماده 18
5 ق.م، می خوانیم که : « عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه» .
عقد لازم در دو مورد قابل انحلال است :
1) در موردی که قانون به موجب یکی از خیارات (مواد 396 به بعد ق.م) حق فسخ آن را به طرفین عقد یا یکی از آن دو یا شخص ثالث داده است.
2) در مواردی که دو طرف به منظور انحلال عقد با هم تراضی کنند. زیرا، همان دو اراده ای که عقد را به وجود آورده است، توانایی انحلال آن را نیز دارد. به همین جهت، ماده 264 ق.م (اقاله) را در شمار اسباب سقوط تعهد آورده است.
به موجب ماده 219 ق.م5، که در زبان حقوقی ما به اصل لزوم مشهور شده است، همه قراردادها، جز آنچه قانون به جواز آن تصریح کرده، لازم است. اکثر نویسندگان حقوقی اصل را در قراردادها لزوم و جایز بودن عقد را خلاف

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   دانلود پایان نامه درموردعدالت سازمانی، رفتار شهروندی سازمانی، رفتار شهروندی، ضریب همبستگی
دسته‌ها: پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید