user7-126

دانشگاه آزاد اسلامی‌
واحد رشتدانشکده علوم انسانیگروه آموزشی حقوق
پایاننامه تحصیلی جهت اخذ درجه کارشناسی ارشد
رشته :فقه و مبانی حقوق اسلامی
عنوان:پیش فروش ساختمان از دیدگاه فقه وحقوق ایران
استاد راهنما:دکتر عطاء اله اسماعیلی
نگارش:علی حمیدی دریا کناری
بهمن 1393

سپاسگزاری :
با تشکر فراوان از زحمات استاد گرامی جناب آقای دکتر دکتر عطاء اله اسماعیلیکه در تحریر این پایان نامه با راهنمایی هایشان بسیاری از سختی ها را برایم آسان تر نمودند.

تقدیم به:
همسر عزیزم

فهرست مطالب
TOC \t “تیتر اصلی111111;1;تیتر فرعی2222;2” چکیدهPAGEREF _Toc414143100 \h1
فصلاول:کلیاتPAGEREF _Toc414143101 \h1
1-1-مقدمهPAGEREF _Toc414143105 \h3
1-2 طرحموضوعPAGEREF _Toc414143106 \h4
1-3 طرحمسئلهPAGEREF _Toc414143107 \h7
1-4ضرورتانجامتحقیقPAGEREF _Toc414143108 \h7
1-5 اهدافتحقیقPAGEREF _Toc414143109 \h7
1-6 سوالاتتحقیقPAGEREF _Toc414143110 \h8
1-7 فرضیهتحقیقPAGEREF _Toc414143111 \h9
فصلدوم: آشناییباقراردادوقانونپیشفروشساختمانPAGEREF _Toc414143112 \h10
2-1- ادبیاتومستنداتوتعاریفقانونPAGEREF _Toc414143113 \h11
2-2- نقدوبررسیدرخصوصبعضیازموادقانونپیشفروشساختمانPAGEREF _Toc414143114 \h13
2-3- ایراداتچیست؟PAGEREF _Toc414143115 \h16
2-4- نقدوبررسیبرخیضمانتاجراهایکیفریقانونپیشفروشساختمانPAGEREF _Toc414143116 \h18
2-4-1- درجوانتشارآگهیپیشفروشبدوناخذمجوزوتنظیمسندرسمیPAGEREF _Toc414143117 \h18
2-4-2- تنظیمقراردادپیشفروشتوسطمشاوریناملاکPAGEREF _Toc414143118 \h20
2-4-3- قابلگذشتبودنیانبودنجرایمموضوعاینقانونPAGEREF _Toc414143119 \h21
فصلسوم: بررسیقراردادهایپیشفروشساختمانبامسائلمشابهدرفقهوقراردادهایپیمانکاریوخصوصیPAGEREF _Toc414143120 \h22
3-1- بررسیقراردادپیشفروشساختمانبامسائلمشابهدرفقهاسلامیPAGEREF _Toc414143121 \h23
3-1-1- بیعاستصناعPAGEREF _Toc414143122 \h23
3-1-2 بیعاثمارPAGEREF _Toc414143123 \h27
3-1-3- بیعسلفPAGEREF _Toc414143124 \h28
3-2- بررسیقراردادهایپیشفروشساختمانباقراردادهایپیمانکاریوخصوصیPAGEREF _Toc414143125 \h32
3-2-1- قراردادپیمانکاریPAGEREF _Toc414143126 \h32
3-2-2- قراردادهایخصوصی (موضوعماده 10 قانونمدنی)PAGEREF _Toc414143127 \h33
فصلچهارم: مقایسهوبررسیقراردادپیش‌فروشساختمانبامسائلمشابهحقوقیPAGEREF _Toc414143128 \h44
4-1- عقودمعینمشابهPAGEREF _Toc414143132 \h45
4-1-1- بیعPAGEREF _Toc414143133 \h45
4-1-1-1-کلیفی‌الذمهPAGEREF _Toc414143134 \h46
4-1-1-2- کلیدرمعینPAGEREF _Toc414143135 \h52
4-1-1-3- عینمعینPAGEREF _Toc414143136 \h53
4-2- تملیکعینبههمراهشرطPAGEREF _Toc414143137 \h59
4-3- بیعقطعیمالآیندهPAGEREF _Toc414143138 \h60
4-4- عقدشرکتPAGEREF _Toc414143139 \h60
فصلپنجم: بحثتفسیرونتیجهگیریPAGEREF _Toc414143140 \h64
5-1- بحثوتفسیرPAGEREF _Toc414143141 \h65
5-1-1- موجودنبودنمبیعدرزمانانعقادقراردادپیشفروشساختمانPAGEREF _Toc414143142 \h66
5-1-2- مجهولبودنثمنمعاملهدرهنگامانعقادقراردادPAGEREF _Toc414143143 \h66
5-1-3 مجهولبودنثمنمعاملهدرقراردادپیشفروشساختمانPAGEREF _Toc414143144 \h67
5-2- نتیجه‌گیریPAGEREF _Toc414143145 \h69
منابعPAGEREF _Toc414143146 \h72

چکیده نظر به افزایش جمعیت کشور عزیزمان ایران در دهههای اخیر به برکت نظام مقدس جمهوری اسلامی ایران و با توجه به فرمایش رهبر کبیر جمهوری اسلامی ایران حضرت آیت اله العظمی خامنهای (مدظله عالی)، مبنی بر افزایش جمعیت در آینده نیاز به مسکن برای مردم در جامعه شهری و روستایی و بالاخص در محیط شهری با در نظر گرفتن فضاهای محدود شهری، از نیازهای مبرم و اساسی بوده و در همین راستا رجوع به ساخت و ساز از سوی سازندگان و پیش خرید از سوی مردم، باعث رواج پدیدهای در کشور به نام «پیش فروش ساختمان» گردیده که در دوره کنونی یکی از مهمترین روابط حقوقی با ظرفیتهای خاصی در جامعه میباشد.
در این فعل حقوقی که یک طرف پیش فروشنده و متعهد به ساخت و تحویل ساختمان بر اساس قرار داد و طرف دیگر پیش خریدار و متعهد به پرداخت ثمن بر اساس قرارداد منعقده میباشد که پیرامون ماهیت این نوع قرارداد در فقه اسلامی مستقل و مشخص بحث به میان نیامده اما در جوامع حقوقی کشور حقوقدانان تا حدودی به کندوکاو در آن پرداختهاند و در سال 1389 نیز قانونی به نام «قانون پیش فروش ساختمان» نیز به تصویب رسیده است. با این اوصاف این قرارداد در هیچ یک از عقود معین مشابه نمیگنجد و تحت عنوان قـراردادهای خصوصـی ماده 10 قانون مدنی اعتبار یافته و الزامآور تلقی میشـود. ضمن اینکه برخی از حقوقدانان این قرارداد را تحت عناوین دیگری چون «تعهد به بیع» جای دادهاند، که در زبان عرف و معاملات مرسوم جامعه از آن به نام «قولنامه» یاد میگردد. انعقاد «قرارداد پیش فروش ساختمان» به صورت بیع معلق که ملکیت معلق بر وجود میباشد، نیز از نظر نظام حقوقی ایـران بلااشکال خواهد بـود. این پایاننامه بر آن است تا ماهیت این قرارداد را بررسی و با قراردهای مختلف مورد بررسی قرار دهد.
واژگان کلیدی:قرارداد پیش فروش ساختمان، بیع ، موجود بودن مورد معامله ، قولنامه ، تعهد به قرارداد
فصل اول:کلیاتفصل اولکلیات1-1-مقدمهساختمان و سازههای انسانی و همچنین داشتن سر پناهی مطمئن با درنظر گرفتن نیازهای روز جامعه همیشه یکی از دغدغههای انسانها بوده و هست و از انسانهای نخستین گرفته تاکنون راههای متعددی برای این مهم بهکار گرفته شده است. هم اکنون به دلیل افزایش جمعیت، مهاجرت و گرایش به شهرنشینی و کمبود فضاهای شهری و استفاده بهینه از فضاهای موجود در دوران کنونی پدیدهای به نام آپارتمان نشینی مرسوم گردیده و به تبع آن و خارح شدن ساخت و ساز از حالت سنتی و تبدیل به صنعت وحرفه و نیاز به سرمایه بیشتر و متعاقباً نداشتن سرمایه لازم برای افراد به جهت خرید نقدی مسکن به تدریج باعث به وجود آمدن پدیدهای به عنوان «پیش فروش ساختمان» گردیده است. و از آنجایی که این قرارداد برای طرفین به عنوان پیش خریداران یا پیش فروشندگان در برخی موارد اختلافاتی از قبیل تحویل مورد معامله، چگونگی پرداخت ثمن معامله و همچنین مدت معین تحویل مورد معامله به میزان تعهدات و … بهوجود میآید که در این پایاننامه در خصوص برخی از آنها بحث شده و با موارد مشابه در فقه اسلامی و حقوق مورد بررسی و نقد قرار گرفته تا از بروز مشکلات فوقالذکر و مبتلا به جامعه تا حدودی کاسته و راهی برای حل آنها فراهم گردد.
درخصوص مسئله پیش فروش ساختمان در فقه اسلامی و امامیه به صورت مستقل و جداگانه بحث نشده است و در برخی از کتب فقهی به عقود مشابهی اشاراتی شده است چنان که فقها «بیع معدوم» را جایز نمی دانند اما فرضی را استثناء می کنند وآن «بیع معدوم به تبع موجود» است .(جعفری لنگرودی، 1312، صفحه 611)
حقوقدانان نیز با وجود اینکه در موارد قرار داد پیش فروش ساختمان بحث نمودهاند اما صفحات کمی از نوشتههای آنان به این موضوع اختصاص داده شده است و از اولین قوانین در این خصوص می توان به لایحهای به منظور حمایت از پیش خریداران و انبوهسازان مسکن توسط شورای انقلاب به صورت ماده واحدهای در سال 1358 یاد کرد و این در صورتی است که در قانون تملک آپارتمان مصوب 1343 نیز بخشی از پیش فروش آپارتمان نیامده واین شاید به دلیل مبتلا نشدن جامعه به این مسئله در آن زمان باشد اما به تازگی قوانین در این خصوص وضع شده که به طور مبسوط در این پایاننامه مورد بحث قرار می گیرد.
در همین راستا این پایاننامه در 5 فصل به شرح زیر طبقهبندی و تدوین گردیده است:
کلیات
1-2 طرح موضوعبه دلیل توسعه شهرنشینی و افزایش مهاجرت به شهرها و به تبع آن افزایش جمعیت در شهرهای بزرگ، نیاز به مسکن به عنوان یک امر اساسی افزایش یافته است. کمبود فضاهای شهری و استفاده بهینه از فضای موجود شهر نیز مزید بر علت بوده و گرایش به ساخت ساختمانهای مسکونی به صورت آپارتمان و زندگی در آن را به راه کاری اساسی در جهت تآمین مسکن این جمعیت عظیم تبدیل کرده است.
در کشور ما آپارتماننشینی از قدمت زیادی برخوردار نیست اما به دلیل مهاجرتهای چنددهه اخیر که جمعیت شهرهای بزرگ به طرز غیر مترقبهای افزایش یافته آپارتماننشینی دامن بسیاری از مردم شهرها را گرفته و باعث خارجشدن ساخت مسکن از حالت سنتی و تبدیل به حرفه و صنعت شده و افرادی در این زمینه دستاندرکار شدهاند.
امروزه که با پیشرفت فناوری جامعه گام در عرصه جدید سازهها نهاده همچنان نیاز بشر به ساختمان یک نیاز اساسی است و ساختن ساختمانهای بزرگ نیازمند سرمایه هنگفت است و دیگر نمی توان به راحتی و به تنهایی دست به ساخت سازههای بزرگ زد بدون آنکه از پیش تأمین مناسب مالی صورت گرفته باشد. از این رو پیش سازندگان میتوانند از سرمایههای پیش خریداران جهت ساخت ساختمان استفاده کنند و هم پیش خریداران می توانند با پرداخت مبلغی از آینده خود مطمئنتر شوند.
پیش خریداران نیز به علت اینکه پرداخت به صورت نقد نبوده و مبلغی بهصورت اقساطی به پیشفروشندگان پرداخت می شود آن را فرصت مناسبی برای خانهدار شدن خود دانسته و از طرف دیگر سازندگان با دریافت بخشی از ثمن معامله بهصورت اقساط قادر به فراهم نمودن سرمایهای برای شروع و پیشبرد کار خویش هستند.
به همین دلیل این قراردادها در جامعه کنونی گسترش چشمگیری داشته است و به طور کلی خرید و فروش ساختمان یا آپارتمان ممکن است به دو صورت انجام پذیرد:
مورد اول – فروش آپارتمان ساخته شده که ممکن است از سوی مالک ساختمان به صورت نقدی یا قسطی صورت پذیرد.
مورد دوم – فروش ساختمان به صورت پیش فروش که هنوز ساخته نشده و در آینده باید ساخته شود و دراین روش به طور معمول موقعیت، ابعاد و مشخصههای آپارتمان در نقشه ساختمان معین میشود و فروشنده متعهد میگردد که آپارتمان را در ظرف مدت معین ساخته و تحویل دهد و خریدار نیز مبالغی را به صورت مرحلهای و قسطی به وی پرداخت نماید.
موضع بحث در این پایاننامه قسم دوم است و مهمترین مسئلـه مـاهیت فقهـی و حقوقـی این قـراردادها می باشد که ممکن است تفسیرهای متعددی داشته باشد.
در حقیقت در این قراردادها فروشنده مال موجود را نمیفروشد بلکه متعهد میشود تا در قبال آنچه از مشتری به صورت اقساط دریافت میدارد ساختمان را ساخته و در موعد مقرر تحویل دهد.
مباحث مربوط به قرارداد پیش فروش ساختمان و آپارتمان از مباحث جدید در جامعه امروزی بوده و گام نهادن در خصوص بررسی آن گاهی در جهت همگام شدن با تحولات اجتماعی است که دراین نوشتار ابتدا موضوع را با مسائلی مشابه در فقه و سپس آن را با تئوریها و قوانین حقوقی مورد بحث قرار میدهیم تا پس از آگاهی بیشتر جامعه در خصوص آن از میزان اختلافات کاسته شود.
با توجه به اینکه قرارداهای پیش فروش به علت نیازهای اجتماعی و اقتصادی امروز بشر شکل گرفته و توسته یافته میتوان آن را قرارداد جدیدی دانست که در فقه بهصورت مستقل و جداگانه بحث نشده است و در برخی از کتب فقهی به عقود مشابهی اشاراتی شده، چنانکه فقها«بیع معدوم» را جایز نمیدانند اما فرقی را استثناء میکنند و آن «بیع معدوم» به تبع موجود است همانند فروش چای بر روی بوته به همراه پنج چین دیگر که در آینده ایجاد خواهد شد.( جعفری لنگرودی، 1357 ، صفحه 611)
موارد دیگری هم راجع به بیع معدوم بحث شده است به طوری که فروش میوه قبل از ظهور و پیدایش آن در یک سال واحد و کمتر منع گردیده است و این امر اجماعی است. فقها دلیل این امر را وجود غرر در معامله میدانند. اما به طور اجماع عقیده برایناست که بیع میوه بعد از بدو صلاح، یعنی صلاحیت یافتن برای میوه شدن، چه برای یکسال یا کمتر را جایز دانستهاند (شهید ثانی، 1426 ق، ص 73، نجفی؛ 1981 م، ج 24، ص 56-59).
حقوقدانان نیز با وجود اینکه در موارد قرارداد پیشفروش ساختمان بحث نمودهاند اما صفحات کمی از نوشتههای آنان به این مسئله اختصاص داده شده، لذا بررسی ماهیت چنین قراردادهایی با توجه به گستردگی استفاده از آن و توصیف دقیق ماهیت حقوقی آن شاید راه گشای بسیاری از مشکلات اجتماع گردد که دادگاهها و طرفین قرارداد با آن درگیرند و همیشه محل بحث و اختلاف آنهاست.
با این وجود پس از سالیان زیادی که اجتماع با این مسئله درگیر بود، در سال 1358 لایحهای به منظور حمایت از پیش خریداران و انبوهسازان مسکن توسط شورای انقلاب به صورت ماده واحدهای تصویب شد که با توجه به مختصر بودن و وارد نشدن در جزئیات این مسئله ناکافی بودهاست.این در صورتیاست که در قانون تملک آپارتمانها مصوب 1243 نیز بحثی از پیشفروش آپارتمان و وضعیت حقوقی آن به میان نیامده است و شاید بهدلیل مبتلا نشدن جامعه آن روز با این مسئله مهم بودهاست.
اما در سالهای اخیر، وجود تهیه پیشنویس قانون«پیشفروش ساختمان» در سال 1385 و تصویب آن که پس از چهارسال صورت پذیرفت، سرانجام در جلسه علنی روز یکشنبه 12/10/89 در 25 ماده و 4 تبصره به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ 29-10-89 به تأییده شورای نگهبان دیده و علیرغم اینکه در ماده 25 این قانون دولت موظف به آیین نامه اجرای آن ظرف 3ماه گردیده بود پس از چهار سال دیگر در سال 1392 آییننامه اجرایی قانون پیشفروش ساختمان تهیه و تنظیم گردید.
و در مواردی نیز در نظر حقوقدانان این قراردادها طبق آزادی قراردادها و اصل حاکمیت اراده و بر مبانی ماده 10 قانون مدنی الزامآور تلقی و اعتبار می یابد، ضمن اینکه پارهای از حقوقدانان این قرارداد را تحت عناوین دیگری چون «تعهد در بیع» ذیل ماده 10 قانون مدنی جای دادهاند که در زبان عرف معاملات و در بنگاههای مسکن همان«قولنامه» می باشد. از طرفی انعقاد این قرارداد به صورت بیع معلق که ملکیت معلق بر وجود باشد نیز از نظر نظام حقوقی ایران بلااشکال خواهد بود.
با اوضاف بیان شده در خصوص «پیشفروش ساختمان» و پیشینه موجود بازهم خلعهای فقهی و حقوقی در آن مشاهده میگردد که مباحث فراوانی را می طلبد و در این پایاننامه سعی شده درحدتوان به آنها پرداخته شود.
1-3 طرح مسئلهاین پایاننامه برآن است که ضمن بررسی ماهیت فقهی و حقوقی مفهوم پیشفروش ساختمانهای درحال ساخت را تبیین نموده و بررسی نماید، چه اختلافاتی تاکنون دراین خصوص حادث گردیده و امکان چه اختلافاتی می باشد و در صورت بروز اختلاف قانون حاکم و مسائل فقهی مرتبط بر آن کدام است.
1-4ضرورت انجام تحقیقضمن بررسی و تحقیق مشاهده گردید که اختلافات زیادی در خصوص قراردادهای پیشفروش ساختمان حادث گردیده که اغلب آنها در خصوص نحوهی تحویل ملکف نحوه پرداخت ثمن معامله، کسری ملک پیشخریداریشده و از این قبیل بوده و حقیر برآن شدم تا ضمن بررسی این موضوع از جنبه فقهی و حقوقی درک لازم، با مفهوم این مسئله و آشنایی با تبعات آن باعث گردد که هموطنان گرامی در صورت انجام این قرارداد آگاهی بیشتری نسبت به آن داشته باشند.
1-5 اهداف تحقیقنظر به افزایش گرایش به قراردادهای پیش فروش ساختمان که باعث بروز مشکلاتی برای طرفین قراردادعلی الخصوص پیش خریداران،گردیده و از آن جمله می توان به طرح دعاوی متعدد در محاکم قضایی اشاره کرد که بیشتر این دعاوی در نحوه تعیین خواسته دچار مشکلاتی می گردند و قادر به تعیین دقیق خواسته خود نمی باشند. از جمله خواسته هایی که مطرح می شود الزام به انجام تعهد طبق مبایعه نامه و الزام به تحویل مبیع می باشد .
در خصوص خواسته الزام به انجام تعهد پس از رعایت تشریفات دادرسی و طی مراحل رسیدگی در دادگاه نهایتا منجر به صدور رای می گردد و پس از قطعیت رای دادگاه در مرحله اجرای حکم تازه مشکلات پیش خریدار شروع می شود چرا که الزام به انجام تعهد ضمانت اجرایی قوی نداشته و هیچ کس را نمی توان به اجبار ملزم به ساخت ساختمان موضوع تعهد مبایعه نامه کرد و فقط طبق قوانین موجود باید خود پیش خریدار به جای پیش فروشنده مبادرت به ساخت (موضوع تعهد ) نموده و پساز پایان خسارات مالی و هزینه های انجام شده را از وی مطالبه نماید ،حال مشکل این است که اگر پیش خریدار توانایی انجام چنین کاری را داشت دیگر نیاز به پیش خرید ساختمان نبوده و بلکه خود مبادرت به ساختن خانه می کرد.
در مورد دعوی الزام به تحویل مبیع نیز که در بسیاری دادگاهها الزام به تحویل مبیع را مصداق خلع ید دانسته و خلع ید را فرع بر اثبات مالکیت میدانند و از پذیرش اینگونه دادخواست خودداری مینمایند و به فرض پذیرش و صدور حکم و قطعیت آن و اجرای مفاد دادنامه باز پیش خریدا باید مبادرت به طرح دعوی دیگری مبنی بر الزلام به تنظیم سند نماید و……….
نکات مذکور از جمله دلایل مهم نگارش این پایان نامه بوده تا پیش خریداران با مطالعه آن حداقل شناخت لازم نسبت به قرارداد پیش فروش ساختمان را داشته و از ابتدا تمامی مشکلات را د نظر گرفته و راه حلی برای آن بیاندیشند ضمن اینکه راه حلهایی نیز در این نوشتار ارایه میگردد.
1-6 سوالات تحقیق1- آیا قرارداد پیش فروش ساختمان به لحاظ ماهیت تحت یکی از عناوین عقود معینه می گنجد؟
2- آیا در فقه و حقوق ایران از قرارداد پیش فروش ساختمان بحث شده است؟
3- در قرارداد پیش فروش ساختمان انتقال مالکیت در چه زمانی صورت می گیرد؟
4- در صورت مطابقت نداشتن قرارداد پیش فروش ساختمان با هیچ یک از عقود فقهی و حقوقی،آیا می توان راه حلی را ارایه کرد؟
1-7 فرضیه تحقیق1- به نظر میرسد قرارداد پیش فروش ساختمان به لحاظ ماهیت غیر از عقد صلح،تحت هیچ یک از عقود معینه قرار نمیگیرد..
2- با توجه به بررسیهای به نظر میرسد قرارداد پیش فروش ساختمان پیشینه ای در فقه و حقوق ندارد .
3- به نظر می رسد انتقال مالکیت در زمان بیع صورت نگرفته بلکه بعد از اتمام کار ساختمان واقع می گردد.
4-به نظر می رسد بر اساس اصل حاکمیت آزادی اراده ،ماده 10 قانون مدنی و قواعد عمومی قراردادها می توان راه حلی جهت صحیح بودن این نوع قراردادها پیدا کرد.
فصل دوم: آشنایی با قرارداد و قانون پیش فروش ساختمانفصل دوم:
آشنایی با قرارداد و قانون
پیش فروش ساختمان

2-1- ادبیات و مستندات و تعاریف قانونباتوجه به اینکه قراردادهای پیشفروش ساختمان به علت نیازهای اجتماعی و اقتصادی انروز بشر شکل گرفته و توسعه چشمگیری یافته است، میتوان آن را قرارداد جدیدی دانست که در فقه به صورت مستقل و جداگانه بحث نشده است. در فقه امامیه در مورد پیشفروش اموال به «بیع میوه» اشاره شده و نظر مشهور آن است که فروش میوه پیش از ظهور آن باطل است و در این مورد استدلال کردهاند که چون، عنوان میوه، در زمان قبل از ظهور ، عرفاً بر آن صدق نمیکند و بیع در زمان انعقاد موجود نیست بیع باطل است.
در برخی از کتب فقهی نیز عقود مشابهی مانند «بیع معدوم» ذکر شده که آن را جایز نمیدانند اما فرضی را در آن استثناء کردهاند و آن «بیع معدوم به تبع موجود» است همانند فروش چای بر روی بوته، به ضمیمه پنج چین دیگر که در آینده ایجاد خواهد شد.( جعفری لنگرودی،1357، صفحه 611)
و مورد دیگری که در خصوص بیع معدوم بحث شده این است که فروش میوه قبل از ظهور و پیدایش آن در یک سال واحد و کمتر منع گردیده و این امر اجماعی است و دلیل آن از سوی فقها وجود غرر در معامله است اما به طور اجماع عقیده بر آن است که بیع میوه بعد از بُدو صلاح ، یعنی صلاحیت یافتن برای میوه شدن، چه برای یکسال یا کمتر جایز است.(شهید ثانی، 1426ق، ص 73، نجفی 1981م ، ج 24 ، ص ص 56-59)
به اعتقاد برخی از فقها ( شهید ثانی، 1365، 285) ثمن باید قبل از عقد، معین گردد و اگر بیعی واقع شود و بعداً تعیین قیمت به عهده متعاقدین یا ثابت باشد به علت وجود غـرر صحیح نمیباشد و در بدایه المجتهـد (ابن رشدقرطبی، بی تا، 147و170) چنین نقل شده که جهل به وصف و مقدار ثمن سبب غرور می باشدو معامله را باطل میسازد و در کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه در معقود علیه معلوم بودن ثمن یا مثمّن شرط است و علم به ثمن که مانع از منازعه بعدی باشد لازم تلقی شده است و مذاهب عامه و خامه براینامر متفقند، همچنین نمیتوان در معامله تعیین ثمن را به اختیار یکی از متعاملین محول کرد به طوری که برخی از فقها و حقوقدانان به بطلان چنین معاملهای نمودهاند (شهید ثانی، 285، محقق حلّی،1362، 151،کاتوزیان،1383، 76).
توصیف حقوقی قراردادها یکی از مسائل حائز اهمیت در تعیین سرنوشت قرارداده است که منعقد میشود زیرا هر قراردادی بنابر ماهیتی که دارد میتواند آثار و احکام خاص و جداگانهای نسبت به سایر روابط حقوقی برجاگذارد و چون هدف اصلی عاقدین قرارداد این است که عقد منعقد شده را به اجرا در آورند اهمیت توصیف قرارداد بیش از پیش روشن می شود.
اگر میان طرفین قرارداد اختلافی بر سر چگونگی اجرای قرارداد با تعهداتی که طرفین دارند و بروز نماید اولین چیزی که نظر قاضی دادگاه را به خود جلب خواهد کرد تعیین ماهیت قرارداد است ، نسبت به ماهیتی که تشخیص میدهد برای صدور حکم استفاده خواهد نمود.
با توجه به ماهیتهای متفاوتی که برای پیشفروش بیان میشود میخواهیم آنرا در حقوق ایران مورد بحث قرار داده و سپس در فصل جداگانهای با عقود دیگر مقایسه نماییم.
در سال 1385توسط دولت پیشنویس «قانون پیشفروش ساختمان» تهیه و در روز یکشنبه 12/10/89 در 25 ماده و 4 تبصره به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده و در تاریخ 29/10/89 به تایید شورای نگهبان رسید و آیین نامه اجرایی آن نیز در 22 ماده در سال 1393 توسط هیأت دولت تهیه و تنظیم گردیدهاست.
البته قوانین در خصوص ساختمان دارای پیشینهای نیز می باشد که اولین آنها به سال 1343 برمیگردد که قانون آپارتمانها مصوب 1343 بوده و در آن هیج بحثی از پیشفروش و وضعیت حقوقی آن نیامده است و شاید دلیل مبتلا نشدن جامعه آن روز با این مهم بوده است. همچنین در سال 1358 نیز لایحهای به منظور حمایت از خریداران و انبوهسازان مسکن توسط شورای انقلاب به صورت ماده واحدهای تصویب شد که باتوجه به مختصر بودن آن و وارد نشدن در جزئیات ناکافی به نظر میرسد.
طبق قانون پیشفروش ساختمان و آیین نامه اجرایی آن تعاریفی در خصوص برخی از اصطلاحات آمده است که به شرح ذیل می باشد:
1- پیشفروشنده: مالک رسمی زمین یا سرمایهگذار یا مستأجر
2- مالک رسمی زمین: شخصـی که مطابق ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک دارای سند رسمـی مالکیت میباشد.
3- مستأجر: شخصی که به موجب سند رسمی دارای حق احداث بنا بر روی عین مستاجره می باشد.
4- سـرمایهگذار: شخصی کـه به مـوجب سند رسمـی با مالک یا مستأجر برای احداث بنا سرمایهگـذاری می نماید و واحد یا واحدهای ساختمانی مشخص از بنای احداثی با حق فروش به وی اختصاص می یابد.
5- عملیات پی ساختمان: عملیاتی که پس از خاکبرداری و در اجرای پی ریزی (فوندانسیون) جهت استقرار ستونهای ساختمان یا دیوارهای باربر برروی پی انجام می گیرد و با پایان آن اجرای اسکلت ساختمان شروع میشود.
و از این قیبل تعاریف که البته جای عبارتی به عنوان «پیشخریدار» خالی میباشد که از نظر مؤلف تعریف شده است.
پیش خریدار: شخصی که قدرالسهم زمین و اعیانی را که قرار است طبق تعهد در آن ساخته شود و به صورت اقساطی خریداری مینمایند.
2-2- نقد و بررسی در خصوص بعضی از مواد قانون پیشفروش ساختمانیک نگاه گذرا و اجمالی به این قانون داشته باشیم، البته قبل از آن باید به یاد داشته باشیم که قانون مدنی سال 1307 که بیع را در ماده 338 تعریف و ماده 361 در باب بیع گفتهاست که اگر در بیع عین معلوم شود که بیع وجود نداشته ، بیع باطل است. نکته دیگر قانون ثبت سال 1310 و ساختار نظام ثبتی ما که بر پایه دفتر املاک استوار است و ماده 22 و ماده 46 قانون ثبت عقد بیع را در زمینه غیر منقول در زمینه املاک به یک عقد تشریفاتی مبدل نمودهاست.
به این معنا که انتقال مالکیت نیازمند سند رسمی و ثبت در دفاتر املاک است ، حال بایستی به بحثهای پیشفروش ساختمان با در نظر گرفتن این دادهها بپردازیم:
تا قبل از تصویب این قانون هیچ قانونی در زمینه پیشفروش ساختمان نداریم در حالی که این پدیده حداقل 30 سال است که برای مردم گرفتاری ایجاد کرده است و همچنین هیچ قانونی راجع به قولنامه نداریم در حالی که اصل 158 قانون اساسی تدوین و تنظیم لوایح قضایی را از تکالیف قوه قضائیه پیشبینی کرده اما مشخص نیست که چرا قوه قضائیه در خلال این سی سال هیچ لایحهای در زمینه قولنامه یا پیشفروش ساختمان تصویب و ارائه نکرده است؟
اولین نکته اینکه موضوع قرارداد عین معین نیست. عین معین چیزی است که وجود خارجی داشته و قابلیت تملک دارد پس قرارداد پیشفروش را نمیتوانیم مشمول ماده 338 و ماده 261 قانون مدنی بدانیم که گفته است اگر در بیع عین معین معلوم شود که بیع موجود نیست بیع باطل است و دراینجا در زمان قرارداد اصلاً بیع وجود ندارد و هر دوطرف کاملاً آگاهی دارندکه بیع بایستی در آینده ساخته شود.
در ماده 3 این قانون آمده است که قرارداد پیشفروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آ« یعنی از سوی پیش خریدار باید با رعایت ماده 2 این قانون از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت اسناد و املاک محل صورت پذیرد و اینگونه برداشت میشود که در بنگاه معاملات ملکی هیچ قراردادی نبایست تنظیم شود و یا در دفتر سازنده و اگر چنین شود قرارداد معتبر نیست
در ماده 4 مدارک لازم را سند رسمی مالکیت یا سند اجاره با حق احداث اعیانی ، پروانه کلی ساختمان و … دانسته و در ماده 6 خسارات تأخیر را پیشبینی کرده و میگوید چنانچه فروشنده در تاریخ مقرر در قرارداد واحد پیشفروش شده را تحویل پیشخریدار ندهد یا به تعهدات خود عمل ننماید مکلف است جریمه تأخیر به پیشخریدار بپردازد و محاسبه براساس درصدهایی که آمده است و در ماده 4 جریمه روزانه به میزان یک در هزار مبلغ قرارداد به عنوان جریمه از سوی پیش فروشنده در صورت عدم انتقال سند رسمی در موعد مقرر را بیان کرده است.
ماده 7 راجع به کاهش یا افزایش مباحث است چون وقتی آپارتمان ساخته میشود مساحت با آن چیزی که در قرارداد پیشبینی شده یکی نیست و مواد قانونی مدنی در اینگونه موارد مبهم و مشکلزا است. ماده 8 حق فسخ پیشخریدار است که میگوید اگر خریدار حق فسخ خود را در صورت تخلف پیشفروشنده به کار برد و پیشفروشنده باید خسارت وارده را نیز به او بپردازد. ماده 9 خسارات ناشی از عیب ساختمان یا عدم رعایت ضوابط قانونی است. ماده 10 می گوید اگر خریدار وامی بگیرد، این وام بایستی به حساب پیشفروشنده واریز شود که قابل بحث است. ماده 11 شیوه پرداخت اقساط قرارداد را پیشبینی کرده که گفته 10 درصد بایستی همزمان با تنظیم انتقال سند رسمی پرداخت شود. ماده12گواهی پیشرفن کار از سوی مهندس ناظر را به نوعی شرطپرداخت اقساط دانسته است.
ماده 13 میگوید پیشخریدار به نسبت اقساط پرداختی مالک ملک پیشفروش شده می گردد و در پایان مدت قرارداد پیشفروش و اتمام ساختمان با تایید مهندس ناظر در صورتی که تمام اقساط را پرداخت نموده باشد که با ارائه مدارک مبنی بر ایفای تعهدات میتواند با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی تنظیم سند انتقال به خود را درخواست کند و اگر پیشفروشنده ظرف ده روز از اعلام دفترخانه از انتقال رسمی مال پیشفروش شده امتناع کند سند رسمی تنظیم می شود!!!!
ماده 14 میگوید در صـورت انجام کامل تعهـدات و پرداخت تمامی اقساط و عدم تکمیل پروژه تـوسط پیشفروشنده میتواند به دفترخانه مراجعه و با قبول تکمیل ملک پیشفروش شده تقاضای تنظیم سند رسمی نسبت به قدرالسهم خود نماید و پس از وی مطالبه نماید.
ماده 15 غیرقابل توقیف بودن ملک پیشفروش شده قبل از تحویل به پیشخریدار و اقساط و وجوه وصول یا تعهد شده بابت آن را بیان نموده چون در حقیقت اساس این قرارداد در اثر توقیف بههم میریزد. ماده 16 حـق فسخ پیش فروشنده است و بیان داشته کـه در اـثر عدم پرداخت بهـا در مواعـد مقرر پیشفروشنده می بایستی مراتب را کتباً به دفترخانه تنظیم کننده سند اعلام کند و اگر طرف ظرف یک هفته پرداخت نکرد پیشفروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. ماده 17 واگذاری حقوق و تعهدات پیش فروشنده است که اگر انتقال به غیر واقع شد پیشخریدار و انتقال گیرنده منضامناً مسئول در برابر پیشفروشنده هستند در ماده 20 حل اختلافات از طریق داوری است که میگوید کلیه اختلافات ناشی از تعهد و اجرای مفاد قرارداد پیشفروش از سوی هیئت داوران و در صورت عدم توافق بر داورو متحدالطرفین معرفی داور به عهده رئیس دادگستری شهرستان است. پس بنابراین داوری اجباری هم در اینجا پیشبینی شدهاست و مواد 21و 22 و23 کیفرهایی را برای تخلف در این مقررات پیشبینی نمودهاست و در ماده 24 صراحتاً آمده است که بنگاههای معاملات املاک حق هیچگونه دخالتی در تنظیم سند پیشفروش را ندارند.
متأسفانه قوه قضائیه بی تفاوت بوده، چون این لایحه را وزارت مسکن تهیه کردهاست، در حالی که این لایه قضایی به معنی کامل کلمه است. پس از تصویب این قانون و ارسال به شورای نگهبان نسبت به تعدادی از مواد این قانون ایرادات شرعی گرفته شده اما هیج ایرادی به آن از نظر قانون اساسی گرفته نشدهاست
2-3- ایرادات چیست؟یکی ماده 6 که خسارات تاخیر از سوی پیشفروشنده بایستی به صورت شرط ضمن عقد باشد و اگر قانون به این ترتیب تصویب شود این خلاف شرع است. در ماده 7 راجع به افزایش یا کاهش یا مساحت بایستی به صورت شرط ضمن عقد باشد.
ماده 9 خسارت ناشی از عیب ساختمان را نیز باید به صورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد و-الا خلاف موازین شرعی است ماده 12 گواهی پیشرفت کار از سوی مهندس ناظر برای پرداخت اقساط هم باید به صورت شرط ضمن عقد بیاید. ماده 16 نیز حق فسخ پیشفروشنده اگر اقساط را خریدار پرداخت نکند این هم باید به صورت شرط من عقد باشد. همچنین ماده 20 نیز پیشبینی حل اختلاف از طریق داوری باید به صورت مشروط باشد، اینها نظرات شورای نگهبان است و به نظر میرسد که از یک جهاتی ممکن است درست باشد و قانون نبایستی اینها را به صورت امریه به افراد جامعه تحمیل کند چون دراین صورت اصل آزادی اراده و آزدی قراردادها که در صلاحیت متعاملین است زیر سوال می رود و اگر تمامی شروط قرارداد را وصف آمرانه بدهیم با اصل آزادی قراردادها سازگار نیست و شورای نگهبان به همین خاطر آن را خلاف شرع دانسته است!!!
نکته دیگر در خصوص ایرادات این است که درماده 20 داوری اجباری پیشبینی شده و اگر همتراضی نکند دادگستری داور تعیین میکند و شواری نگهبان گفته این شرط از اختیارات متعاملین است و باید به صورت شرط ضمن عقد باشد ولی به نظر میرسد این ماده خلاف قانون است نه خلاف شرع. چون در اصل 34 قانون اساسی آمده دادخواهی حق همه مردم است و همه مردم حق دارند به دادگاه صالحه دسترسی داشته باشند و همچنین در اصل 159 قانون اساسی آمده که دادگستری مرجع شکایات است. بنابراین قانون هیچگاه نمیتواند حق رجوع افراد به دادگستری را از ایشان بگیرد و داوری را به افراد تحمیل کند چون داوری شرایطی دارد و نیازمند رضایت طرفین است.
در ماده 3 و ماده 2 از تنظیم سند رسمی گفته شده است یکی (ماده3) در زمان انعقاد قرارداد که با رعایت ماده 2 این قانون از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت اسناد و املاک محل ودیگری (ماده 13) زمانی که پیشخریدار تمامی اقساط را پرداخت نماید و طبق تایید مهندس ناظر در پایان قرارداد پیشفروش مبنی بر اتمام ساختمان به نام خود را بخواهد و سوالی که ذهن را مشغول مینماید این است که آیا برای یک ملک مشخص و معلوم دو سند رسمی وجود دارد که دوبار برای انتقال سند به دفاتر اسناد رسمی مراجعه شود. آیا این باهمدیگر تناقض ندارد؟
و در جایی که اول همین قانون آمده است که با تنظیم سند رسمی انتقال صورت میگیرد و سپس در مواد بعدی آمده است که حق فسخ برای پیشخریدار با پیشفروشنده در صورت بهوجود آمدن برخی از عوامل مثل عدم پرداخت اقساط توسط پیشخریدار یا عدم انجام تعهد توسط پیشفروشنده، چگونه میتوان انتقال رسمی را فسخ کرد در حالی که انتقال رسمی قابل فسخ نمیباشد.
باتوجه به مطالب فوق علیالرغم وجود نقایصی در قانون و آییننامه اجرای پیشفروش ساختمان نقاط قوت بسیاری نیز وجود دارد که بزرگترین آن تعیین تکلیف برای افرادی است که جهت پیشخرید و پیشفروش ساختمان اقدام میکردند و از حالت سردرگمی قبل از تصویب این قانون خارج میکردندو امید است که با این مطالب و مشابه آن گاهی برای بهبود هرچه بیشتر این قانون و قوانین دیگر برداشته شود تا جایی که هیچ خللی در هیچ یک از قوانین نباشد.
2-4- نقد و بررسی برخی ضمانت اجراهای کیفری قانون پیش فروش ساختمانقانون پیشفروش ساختمان که در 25 ماده و 4 تبصره در 12/10/1389 تصویب گردیده است در برخی از مواد خود که به شرح ذیل به بررسی آن میپردازیم ضمانتهایی برای اجرای خود پیشبینی کرده است که به نظر میرسد دارای نواقصی میباشد که به بررسی آن میپردازیم.
2-4-1- درج و انتشار آگهی پیشفروش بدون اخذ مجوز و تنظیم سند رسمیبه موجب ماده 21 قانون پیشفروش ساختمان، شخصی که قصد پیشفروش ساختمان را از طریق تبیغ در جراید و پایگاههای اطلاعرسانی و سایر رسانههای گروهی دارد باید قبل از هرگونه اقدام جهت تبلیغ، مجوز انتشار آگهی وفق ماده 19 آییننامه اجرای این قانون از وزارت راه و شهر سازی اخذ نماید و عدم رعایت تکلیف قانون مذکور توسط پیشفروشنده حسب مقررات ماده 23 همین قانون موجب اعمال مجازات حبس از تود و یک روز تا یکسال و یا جزای نقدی به میزان دوتا چهار برابر وجود و اموال دریافتی از پیشخریدار خواهد بود.
از این ماده چنین برداشت میگردد که اگر فروشنده با سوء نیت و یا بدون سوء نیت ، بدون اخذ مجوز از مراجع ذیصلاح؛ اقدام به درج آگهی نماید او را مجرم محسوب و قابل تعقیب کیفری می داند. اما اگر در زمان درج آگهی پیشفروش نسبت به تعقیب کیفری پیشفروشنده اقدام نشده باشد به لحاظ این که وفق تبصره ماده 23 این قانون بدون شکایت شاکی قابل تعقیب نمی باشد، و وی نسبت به پیشفروشنده ساختمان به یک یا چند نفر اقدام و سپس به تعهدات خود نیز عمل نماید و با تحویل ساختمان احداثی به پیشخریدار نسبت به تنظیم سند رسمی انتقال نیز اقدام نماید. باز هم پیشفروشنده به نفس ارتکاب درج آگهی پیشفروش ساختمان بدون اخذ مجوز قابل تعقیب کیفری است و این در حالی است که وی عملاً نیز اثبات کرده که هیچ سوء نیتی نداشته، بنابراین تعقیب کیفری او غیرقابل توجیه و غیر منطقی می باشد.
مضافاً اینکه چون به موجب ماده3 قانون پیشفروش ساختمان، قرارداد پیشفروش بایستی از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه معامله به اداره ثبت محل صورت گیرد و بدین ترتیب دفاتر اسناد رسمی طبق بند5 ماده 4 همین قانون قبل از تنظیم سند رسمی قرارداد پیشفروش از اداره ثبت محل وقوع ملک استعلام لازم رابه عمل خواهند آورد تا معامله قبلاً به تشخیص دیگری واگذار نشده باشد هرچند واگذاری ملک در سند مالکیت منعکس شده و نیازی به استعلام نمیباشد، بدین ترتیب فروشندگان امکان واگذاری ملک را به چند نفر نخواهد داشت تا بخواهیم جهت احراز سوء نیت یا عدم آن به انتظار زمان تحویل و تنظیم سند باشیم، از این رو جرمانگاری این موضوع با اوصاف بیان شده منطقی نمی باشد و فاقد وجاهت بوده به خصوص اینکه هدف و فلسفه وضع این قانون جلوگیری از افروش یک واحد ساختمانی به بیش از یک نفر و ایجاد شرایط مطمئن برای پیشخریداران بازار مسکن بوده و با تمهیدات دیگری که در این قانون اندیشیده شده، این امر ممکن نبوده و جرمانگاری در خصوص موضوع مورد بحث نبودهاست و ایراد دیگری که بر این ماده وارد است آنکه اگرچه مقرر است ماده 3 این قانون ولایت به تکلیف تنظیم سند رسمی انتقالی توسط متعاملین دارد، اما ضمانت اجرای کیفری ناشی از عدم رعایت این تکلیف قانونی صرفاً متوجه پیشفروشنده است و نه پیشخریدار، از این رو اگر پیشخریدار با تنظیم قرارداد عادی مبادرت به پیشخرید ساختمان از پیشفروشنده نماید، اگرچه به تکلیف قانونی دایر بر ضـرورت تنظیم سند رسمـی انتقال عمل نکرده اما عـدم رعایت این امـر توسط پیشخریدر او را با خطر تعقیب کیفری مواجه نخواهد کرد، این درحالی است که قرارداد پیشفروش با مشارکت پیشفروشنده و پیشخریدار منعقد گردیده و در صورتی که پیشخریدار به تنظیم این قرارداد پیشفروش به غیر از طریق سند رسمی تن ندهد اصولاً چنین قراردادی منعقد نخواهد شد تا پیشفروشنده قابل تعقیب کیفری باشد، به همین لحاط بهتر بود که مقنن پیشخریدار را نیز که مبادرت به عدم رعایت تکالیف قانونی نموده به عنوان شریک در جرم قابل تعقیب کیفری میدانست.
از طرف دیگر چنانچه پیش خریدار ساختمان پیش خرید کرده خود را به اشخاص دیگری واگذار نماید، او نیز طبق ماده 3 قانون باید حقوق و تعهدات ناشی از آن را با تنظیم سند رسمی منتقل نماید اما عدم رعایت این تکلیف قانونی توسط وی توام با اعمال ضمانت احرای کیفری موضوع ماده 23 نخواهد بود، چرا که موضوع مقررات ماده 23 به اشخاص اشاره دارد که اقدام به پیشفروش ساختمان نمایند نه اشخاصی که تعهدات و حقوق ناشی از قرارداد پیشفروش را به دیگری واگذار نماید . قانونگذار نیز صراحتاً به اشخاصی که بدون تنظیم سند رسمی مبادرت به پیشفروش ساختمان نمایند اشاره نموده نه پیشخریداری که حقوق ناشی از قرارداد پیشرخرید خود را به دیگری واگذار میکند.
2-4-2- تنظیم قرارداد پیش فروش توسط مشاورین املاکبه موجب ماده 24 قانون پیشفروش ساختمان به مشاورین املاک باید پس از انجام مذاکرات مقدماتی، طرفـین را جهت تنظیم سند رسمـی قـرارداد پیشفروش به یکـی از دفـاتر اسنـاد رسمی دلالت نمایند و نمیتوانند راساً مبادرت به تنظیم سند رسمی قرارداد پیشفروش نمایند ، در غیر اینصورت برای بار اول تا یکسال و برای بار دوم تا دوسال تعلیق پروانه کسب و برای بار سوم باطال پروانه کسب محکوم میشوند.
این ماده تنظیم قرارداد پیشفروش را برای مشاورین املاک ممنوع نموده و آنان را ملکف مینماید تا متعاملین را به دفاتر اسناد رسمی هدایت کند تا با تنظیم سند رسمی نسبت به قرارداد پیشفروش اقدام نمایند و عدم هدایت متعاملین به دفاتر اسناد رسمی توسط مشاورین املاک جرم محسوب نشده و مستوجب مجازات مقرر در این ماده نیست بلکه چنانچه راساً مبادرت به تنظیم قرارداد پیشفروش بین پیشخریدار و پیشفروشنده نمایند مجازاتهای مقرر در این ماده قابل اعمال است. با این وجود قانونگذار مشاورین املاک را از تنظیم قرارداد پیش-فروش منع نموده است نه پیشقراردادی که همانند قولنامه بین طرفین معین پیشفروشنده و پیشخریدار باشد. بنابراین تنظیم هـرگونه تفاهمنامه یا پیشقرارداد یا هـرچیز دیگری کـه ماهیتاً قـرارداد پیشفروش نباشد و مثلا متضمن تعیین دفترخانه محل تنظیم قرارداد و تاریخ آن و حقالزحمه مشاور باشد توسط مشاورین املاک را نمیتوان مشمول ضمانت اجرای مقرر در ماده 24 قانون دانست.
2-4-3- قابل گذشت بودن یا نبودن جرایم موضوع این قانونبه موجب تبصره ماده 23 قانون پیشفروش ساختمان، بزه پیشفروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی و بزه درج و انتشار آگهی پیشفروش توسط پیشفروشنده بدون اخذ مجوز از مراجع ذیربط، از جرایم قابل گذشت محسوب و جز با شکایت شاکی خصوصی قابل تعقیب نمیباشد و با گذشت شاکی خصوصی نیز تعقیب یا اجرای مجازات متوقف خواهد شد. با این حال قانونگذار در تبصره ماده 23 این قانون علاوه بر ذینفع قرارداد پیشفروش که می تواند به عنوان شاکی خصوصی مبادرت به طرح شکایت نماید، وزارت مسکن و شهرسازی را نیز ذیمدخل در طرح شکایت از پیشفروشنده محسوب کرده و این وزارتخانه میتواند در مراجع قضایی ذیصلاح اقدام به طرح شکایت نماید. با این حال معلوم نیست با توجه به ذینفع نبودن وزارت مسکن و شهـرسازی در قـرارداد خصوصـی پیشفـروش ساختمان بین پیشخریـدار و پیشفروشنده چه توجهی برای ذیمدخل محسوب کردن این وزارتخانه برای طرح و پی گیری پیشفروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی یا نشرآگهی بدون مجوز داشته تا قانونگذار در کنار شاکی خصوصی که ذینفع واقعی است، این وزارتخانه را نیز دخیل در موضوع نماید. به خصوص اینکه این بزه از جرایم قابل گذشت بوده، طبق تصریح قانون، و اقدام وزارت مسکن و شهرسازی نیز با این وجود نمیتواند مصداق اعـلام جرم باشد بلکه مصداق اعلام شکایت است و بدین ترتیب وزارت مسکن علیالرغم ذینفع نبودن میتواند با اعلام گذشت تعقیب کیفری یا اجرای حکم را موقوف نماید.
سایر جوامع موضوع این قانون به شرح مواد 21 و 24 این قانون قابل گذشت نبوده و در صورت وقوع، دادستانها مکلف به تعقیب موضوع حتی بدون طرح شکایت از ناحیه شاکی خصوصی میباشند.

فصل سوم: بررسی قراردادهای پیشفروش ساختمان با مسائل مشابه در فقه و قراردادهای پیمانکاری و خصوصیفصل سوم:
بررسی قراردادهای پیشفروش
ساختمان با مسائل مشابه در فقه و
قراردادهای پیمانکاری و خصوصی

فصل سوم مشتمل بر دو گفتار بوده که در گفتار اول به بررسی قرارداد پیشفروش ساختمان با مسائل مشابه در فقه و در گفتار دوم به بررسی قرارداد پیشفروش ساختمان با قراردادهای پیمانکاری و خصوصی میپردازد.
گفتار اول
3-1- بررسی قرارداد پیشفروش ساختمان با مسائل مشابه در فقه اسلامیبه طور کلی خرید و فروش ساختمان ممکن است به دو صورت انجام شود که هر کدام ویژگیهای خاص خود را دارد که موضوع بحث ما پیرامون قسمتی است که ساختمان هنوز ساخته نشده است که در این فرض مورد معامله موجود نیست و معمولاً خریدار به طور اقساط ثمن مورد معامله را با احداث تدریجی ساختمان به فروشنده میپردازد که در این فصل به بررسی عقودی که در فقه مشابه پیشفروش ساختمان بوده و نحوه پرداخت ثمن و موارد مشابه آن و سپس به بررسی آن با قراردادهای پیمانکاری و خصوصی خواهیم پرداخت.
3-1-1- بیع استصناعیکی از عقودی که در نگاه اول شاید به نظر رسد که میتواند قالبی برای قرارداد پیشفروش ساختمان باشد، عقد استضاع است.
امام موصولی در کتاب المختارللفتوی: وَإذا استَصنَعَ شَئاًجازَ استِحسانًا وَ لِلمشتَرِیِ خِیَارُ الرُّویَة، ولِلصَّانِع بَیعُهُ قَبلَ الرُّؤیَهِ وإن ضَربَ لَهُ اَجَلاً صارَ سَلَمَا.
در تعریف این عقد گفتهاند: «مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد تعدادی از کالاهایی را که میسازد را برای او بسازد این در حالی است که قراردادی میان این دو به امضاء میآید، که صاحب صنعت تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت دارد». [مؤمن قمی، (1376، ص 201).
این قرارداد در دوران گذشته به مواد خاصی مانند کفش، ظروف، کلاه و … محدود میشد، اما در دوران کنونی در بسیاری از امـور مانند ساخت ماشین، ساخت قطعات، فرش و … به چشم میخـورد. قراردادهایی با کارخانههای بزرگ بسته شده و سفارش ساخت کالا به آنها داده میشود. این امر مبنای بسیاری از معاملات قرار گرفته به نحوی که در کنوانسیون بیع کالا مصوب 1980 وین نیز مواردی به آن اختصاص داده شده است (ماده 3 کنوانسیون بیع کالا).
استصناع را میتوان در دو دسته آورد: دسته اول زمانی است که میان سفارشدهنده و سازنده قرارداد تملیک قطعی در مقابل قیمت بسته میشود. یعنی قصد مشترک طرفین تملیک و تملک است و چون از مصادیق بیع است میبایست شرایط مذکور در عقد بیع را دارا باشد. استصناع گاهی درباره یک شئ معین است و گاهی درباره یک شئ کلی. اگر مورد سفارش یک کالای مشخص باشد، مثل اینکه شخص یک کشتی را سفارش دهد که سازنده بخشی از آن را ساخته است از آنجا که هنوز کار ساخت تمام نشده است آن را بدین شرط در مقابل قیمت به سفارشدهنده تملیک میکند که ساخت آن را تکمیل کند. بر این اساس کالای فروش عبارت است از کشتی در حال ساخت، مشروط به اینکه سازنده آن را تکمیل کند این نوع معامله درست است البته به شرط اینکه خصوصیات آن مشخص باشد نظیر اینکه مواد و مصالحی که در ساخت کالا به کار میرود مشخص و با خصوصیات معین به اتمام برسد (مؤمن قمی، 1376:ص 214).
درباره ماهیت عقد استصناع این سوال وجود دارد که آیا عقد استصناع ماهیتی مستقل دارد یا که انواعی از قراردادهایی چون بیع یا اجاره اشخاص به شرط فروش محصول است؟
در پاسخ میتوان گفت اگرچه ظاهر سخنان برخی از معاصرین نشان میدهد که سفارش ساخت نوعی مستقل از قرارداد است اما واقعیت آن است که سفارش ساخت تنها بیانگر خصوصیت این قسم از داد و ستد نـزد عقلا است، اما این که تمام مـوارد آن بیع یا اجاره اشخاص با شـرط فروش محصول محسوب میشود یا خیر را بیان نمیکند بلکه برخی از انواعش بیع است و برخی انواع آن قرارداد مستقل و برخی هم شاید قرارداد اجاره اشخاص محسوب شود (مؤمن قمی، 1376، ص 207).
بهعنوانمثالحالتیکهطرفینپسازگفتگوهایلازمقراردادیرامنعقدمی‌نمایندکهبرطبقآنسازندهمقداریازمصنوعاتخویشرادربرابرقیمتمعینبهملکیتسفارشدهندهدرمی‌آوردودراینمیانهیچحالتانتظاریبینطرفینبرایساختکالاوجودندارد،ایننوعسفارشساختکالا،بیعمحسوبمی‌شودچراکهحقیقتبیعکهعبارتاستازتملیکیککالابهخریداروقبولویدراینجانیزتحققیافتهاست.
حالتدیگروقتیاستکهطرفینوعدهغیرقطعی‌ایبایک‌دیگرمنعقدمی‌کنند. بهاینترتیبکهسفارشدهندهمی‌گوید: «اینتعدادازفلانکالارابساز،شایدمنآنراازتوبخرم»وسازندههمآنراقبولمی‌کندویاسازندهمی‌گوید: «پسازیکماهبهمنمراجعهکن،شایداینتعدادکالارابرایتبسازموآنرادراختیارتبگذارمتاازمنبخری»دراینصورتروشناستکههرگاهقراروحکمیبستهنشودصرفوعدهغیرقطعینهبیعاستونهعقد. امااینوعدهیکنوعدیگرازقراردادسفارشساختمحسوبمی‌شود.(مؤمن‌قمی، 1376،ص212)
حالتسومهمانندحالتدوماست،بااینتفاوتکهدراینحالتوعده‌هاییکهطرفینبایک‌دیگرمی‌گذارندکاملاًقطعیبودهوصاحبصنعتمتعهدمی‌شودکهتعدادکالایموردتوافقرابسازدوبرایفروشعرضهکندوخریدارهمپسازعرضهآنراازفروشندهبخرد. پسهرکدامتصمیممی‌گیردکهدرقبالدیگریکاریانجامدهد. قراردادآن‌هابیعنیستاماازمصادیقعقدبهحسابمی‌آید.(مؤمن ‌قمی، 1376،ص208) بنابراینعقداستصناعرانمی‌توانبهطورمستقلیکقراردادشناختبلکهبراساساشکالمختلفیکهمنعقدمی‌گردد،می‌توانددرقالبعقودمختلفیچونبیعویااجارهاشخاصدرآید.
امابهنظرمی‌رسدعقداستصناعرانتواندرقالباجارهاشخاصبهشرطفروشمحصولجایداد. زیراعقداجارهاشخاصعقدیلازماستوشرطفروشمحصولبهمستأجرچوندرضمنعقدلازمآمدهاستخودلازمتلقیمی‌گرددواجیرملزماستکالایساختهشدهرابهمستأجربفروشدودرغیراینصورتمستأجرمی‌تواندعقداجارهرافسخنماید. ایندرحالیاستکهعقداستصناععقدیاستجایزکهسازندهاگربهسفارشعملنمایدوکالایسفارشدادهشدهرابسازدمی‌تواندآنرابهسفارشدهندهنفروشدوفروشآنبهدیگریجایزخواهدبود.
جوازاینعقدرامی‌توانازپاره‌ایروایاتکهدرباب «نهیازبیعمالیسعندک»آمدهاست،نتیجهگرفتکههرمعاقدهیاگفتگوییبرایخریدکالاییکهفروشندهبایدآنرادرآیندهتهیهکندوفعلاًنزداوآمادهنیستشرعاًنادرستاستمگراین‌کههریکازدوطرفبعدازتهیهآنکالامختارباشندکهآنرابفروشدیانفروشدوبخردیانخرد. لذاوجوبخریدکالایساختهشدهبراساسگفتگویاولیهبرشخصسفارش‌دهنـده،خـلافمفاداینروایاتبودهومحکـومبهفسـاداست.(هاشمیشاهرودی، 1378،ص9) ازجملهاینروایاتمی‌توانبهروایتصحیحة «معـاویه ‌بن‌عمّار»ازحضـرتامامصـادق(ع) اشاره کـرد.
(کلینی، 1407ق.،ج5،ص200) سرخسینیزدر «المبسوط»می‌گوید: «هرگاهسازندهبهسفارشعملکندوپیشازآن‌کهسفارشدهنده،کالایساختهشدهراببیند،آنرابفروشد،فروشآنبهدیگریجایزاست. زیراقراردادهنوزمشخصنشدهاست. لکنهرگاهسازنده،آنکالاراآمادهکندوبهرؤیتسفارشدهندهبرساند،ویمخیراست [کهآنرابپذیردیاردکند] زیرااوچیزیراخریداریکردهکهآنراندیدهاست».(بهنقلازمؤمن‌قمی، 1376،ص204)
صرفنظرازصحتاینعقدواین‌کهآیاعقدیمستقلاستیاخیرآن‌چهمعلوماست،ایناستکهدراستصناعذکرأجلشرطنیستودرصورتذکرأجلقراردادازحالتاستصناعخارجخواهدشد،بعلاوهاین‌کهاستصناعیکقراردادجایزاستکههردوطرفدرآنخیارخواهندداشت. دیگراین‌کهآن‌چهموردمعاملهوتعهددرقرارداداستصناعقرارمی‌گیردبهصورتکلیفی‌الذمهمی‌باشد.(ممی‌زاده، 1386،ص18) چراکهکالاییکهدرخواستساختآندادهشدهاستدرذمهسازندهقرارمی‌گیردکهبایدسازندهآنراساختهوتحویلمشتریدهد.
لذابراساسآن‌چهتحتعنواناستصناعدرقالبیکقراردادقطعیمیانسفارشدهندهوسازندهانجاممی‌شودمبنیبراین‌کهسازندهکالارابسازدوپسازساختن،آنرابهسفارشدهندهبفروشد،نمی‌تواندملاکخوبیبرایقراردادپیش‌فروشساختمانباشد. چراکهاولاًموضوعقرارداداستصناعکلیفی‌الذمهاست،حالآن‌کهدرقراردادپیش‌فروشساختمانموردمعاملهماعینمعینمحسوبمی‌شود. ثانیاًدرقرارداداستصناعأجلدرقراردادذکرنمی‌شودودرصورتذکرأجلماهیتقرارداداستصناعبهکلیعوضشدهوتبدیلبهبیعسلفمی‌گردد. امادرقراردادپیش‌فروشساختمانمهلتساختوتحویلساختمانبهصورتمشخصومضبوطدرقراردادذکرمی‌شودواگرسازندهدرمهلتمعینآنرانسازدبایدخساراتواردهبهمشتریراجبراننماید.(مادة 6 قانونپیش‌فروشساختمان) ثالثاًاین‌کهعقداستصناعیکقراردادجایزازجانبطرفینمعامله (مستصنعوصانع) می‌باشد. حالآنکهقراردادپیش‌فروشساختمانقراردادیلازماستکهطرفینآنملتزمندبهمفادقراردادوتعهداتخویشپایبندباشندودرصورتیکهیکطرفازتعهداتخویشعدولکند،ابتداالزاممی‌شودوسپساختیارفسخبهطرفدیگردادهمی‌شود.(ماده 8 قانونپیش‌فروشساختمان)
لذاملاحظهمی‌شودکهقراردادپیش‌فروشساختمانرادرقالبعقداستصناعنمی‌توانجایدادبلکهبایدبهگونه‌ایدیگرتفسیرنمود. حتیدرموردواحدهایآپارتمانیکهبهصورتکلینیزقابلخریدوفروشاستامکانانعقادآنباعقداستصناعنیستچراکهاینعقدجایزبودهوذکرأجلدرآنخطاستحالآنکهممکناستدرعینکلیشرطأجلذکرگرددوعقدنیزلازماست.
3-1-2 بیعاثماراینبیعکهشباهتفراوانباقراردادپیشفروشامروزیداردمشتریثمرههایدرختانباغیراخریداریمیکند در مورد میوه درختدو مرحله تصور میشود میوه به مرحله وجود درآمده است یا میوه به مرحله وجود درنیامده است درمـرحله اول نیزدوحالتمتصـوراستیاصـلاحیتمیوهپدیدآمـدهیاپدیدنیامدهاست .( کاتوزیان، 1373 : ص 301)
درمرحلهاولمیوههایهمانسالکههنوزبهعالموجودنیامدهاندفروختهشدبهاجماعفقهاباطلاستدراینحکمفرقیمیانخرماودیگرمیوههانیست ( قارویی، 1384 : ص 184) . مرحلهدومکهعبارتستازبوجودآمدنمیوهوپدیدآمدنصلاحیتمیوهبهاجماعفقهاجایزاست . حکممرحلهسومیعنیزمانیکهمیوهبوجودآمدهولیهنوزبدوصلاحنداردمیانفقهااختلافاستاکثرفقهاآنراجایز نمیدانند (قاروبی، 1423: ص 184). بیع اثمار در حالتی که در عالم خارج وجود دارد و صلاحیت میوههای آن نیز به وجود آمده، گرچه اجماعاً صحیح است ولی چون بیع موجود است ارتباطی به بحث پیشفروش ندارد و از طرفی مراحل دیگر تا حد زیادی منطبق با قرارداد پیشفروش است، ولی فقها در این مراحل به دلیل عدم وجود مبیع متمایل به باطل داشتن بیع اثمار میباشد البته در فقه برای نافذ شناختن بیع محصول دو سال و بیشتر نرمش زیادتری به چشم میخورد (همان: ص 294).
3-1-3- بیع سلفبیع سلف در لغت عبارت است از تقدیم نمودن و تسلیم نمودن و سلف، اما در فقه حنفی بیع سلف عبارت است از دو اسم عقدی است که که تملک ثمن در آن به صورت عاجل و مثمن با تأخیر انجام میگیرد و یا فروختن مالی که توسط بایع به ذمه گرفته شده و مضبوط میباشد (یعنی نوع و اوصاف آن معین است) در مقابل مال معلومی (ثمن) که در مجلس عقد قبض میشود و تحویل مبیع تا مدت معلومی به وسیله صیغه خاصی معلوم و مشخص میگردد.
و به طور کلی بیعسلفدارایشرایطیمیباشد :
اول- عقدبالفظاسلفتیااسلمتواقعمیشودوطرفدیگرقبولمینماید (قاروبی، 1423:ص 350)
دوم-جنس،مقدارووصفمبیعذکرگردد.
سوم- ثمرهقبلازآنکهبایعازمشتریجداشودبهقبضبایعدادهشود (موسویخوئی، 1395 :ص 69)
چهارم- تسلیممبیعدروقتسررسیدممکنباشد.
در بیع سلف: مشتری بیع سلف را «مُسلِم» و فروشنده را «مُسلِمٌالیه» و مالی را که پیشفروش میشود را «مُسلِم فیه» میگویند.
بیع سلف مترادف بیع سلم است که پیشفروش و پیشخرید نیز گویند (جعفری لنگرودی مبسوط در ترمولوژی حقوق، جلد دوم، 978). در موردی که عقد بیع میان فروشنده و خریدار واقع میشود و فروشنده تعهد میکند که مبیع را مطابق با مقدار و اوصاف و جنسی که در قرارداد ذکر شده است، در موعد معینی تهیه و به خریدار تسلیم کند، در این مورد، مبیع کلی و در ذمّه است و تعهد فروشنده در تسلیم مبیع مؤجل است، ولی تعهد خریدار مبنی بر پرداخت ثمن به صورت نقد است. در فقه به این نوع عقد، بیع سلف یا سلم میگویند.
در تعریف بیع سلم از «امام خمینی» (ره) در «تحریرالوسیله» آمده است: خریدن مال کلی مؤجل در مقابل ثمن نقد کـه عکس آن نـسیه است بـه خریدار مسلم با کسـر لام بـه بایع مسلمالیه و به مبیع مسلم فیه گـویند (امام خمینی (ره)، تحریرالوسیله، جلد اول، 543).
از دیدگاه «جعفری لنگرودی» بیع سلم (بیع در ذمه) بیعی است که مبیع آن، کلی در ذمه است و موعدی برای تسلیم آن مقرر میشود. ثمن باید پیش از ترک جلسهی بیع به بایع داده شود وانتقال مالکیت مبیع، در زمان تسلیم صورت میگیرد اما تسلط ذمه در زمان بیع رخ میدهد. در زمانهای قدیم کشاورزان تهیدست عمده سلم فـروشان بودند و بنکدارها و بندارها عمده سلمخـران بودنـد و ستمهـای بسیار بـر کشاورزان میکردند (جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد دوم، 978).
فقهای امامیه برای درستی و نفوذ بیع سلف شرایط گوناگونی را ضروری شناختهاند که پارهای از آنان مانند: مضبوط بودن، موعد تسلیم مبیع، ذکر جنس، مقدار و اوصاف مبیع از شرایط عمومی همه اقسام بیع است و اینکه متاع یا کالاهایی که پیشفروش شده است در موعد مقرر بسیار فراوان باشد، هر چند در زمان انعقاد عقد نایاب باشد (محقق حلّی، 1410: 134).
علاوه بر شرایط پیش گفته دو شرط دیگر در بیع سلف جلب توجه میکند که عبارت است از «لزوم نقد بودن ثمن» و «لزوم قبض ثمن در مجلس عقد».
قبض ثمن توسط فروشنده پیش از تفرق از مجلس عقد، شرط صحت معامله سلف است که اگر پیش از قبض متفرق شوند باطل است و اگر فروشنده بعضی از ثمن را قبض کند، بیع صحیح است در آنچه قبض کرده است و با طل است در باقی اگـر شـرط کند که ثمن از بابت طلبی باشد که بر ذمه او دارد، بعضی گفتهاند باطل است چون بیع دین به دین است و بعضی گفتهاند در عین صحت چنین بیعی کراهت دارد (محقق حلّی 1410: 134، شهید ثانی، 1410، 3، 408-409 و موسوی خمینی 1390، 1، 544). البته تمایل بیشتر فقها به قول دوم و کراهت داشتن چنین بیعی است.
سید محمد کاظم طباطبائی در پاسخ به سؤالی در مورد جواز یا بطلان «بیع دین به دین» و اینکه چه نوع بیعی است چنین جواب داده است:
بدان که هر یک از بیع و ثمن یا دین سابق مؤجل فعلی است یا مؤجل حالّ الاجل یا حال است یا دین لاحق موجل است یا لاحق حال. و ضرب پنج در پنج، بیست و پنج صورت میشود و قدر مسلّم از بطلان، موجعیین فعلیین سابقین و موجلین لاحقین و مختلفین است که چهار صورت باشد. ولکن چون مناط بطلان بنابر اقوی اعم از تاجیل فعلی و سابقی است، پنج صورت دیگر آن: سابقین حالّی الاجل و سابق حال الاجل به مؤجل سابق یا لاحق و عکس این دو باشد نیز محکوم میشود به بطلان؛ واحوط ترک در هفت صورت دیگر است نیز، بنابر احتمال اینکه مناط بطلان، سبق دین باشد با تاجیل فعلی، اگرچه لاحق باشد، که بنابراین شانزده صورت میشود که آن نه صورت سابقه است و هفت صورت دیگر که آن سابقین حالّین و سابق حالّ به مؤجّل سابق با حالّ الاجل سابق و عکس آن و سابق حالّ به مؤجلّ لاحق و عکس آن باشد و بقیه صور که نه صورت دیگر است بیاشکال است. و لایخفی اینکه اگر ملاحظه شود که بیع دین، تاره «بر مدیون است و تاره» بر غیر او، صور مسأله چهل و شش میشود که بیست و پنج صورت متقدمه در بیع بر غیر مدیون باشد و بیست و یک صورت در بیع مدیون. زیرا که چهار صورت لاحقیت ساقط میشود کما لایخفی.
پس از آنچه ذکر شد حکم دین در غیر سلم است. و امّا در آن، پس اگر مبیع در سلم أجلش حلول نکرده باشد، جایز نیست بیع آن مطقاً، حتی بحالّ لاحق، بلکه جایز نیست. بیع آن به عین مشخص خارجی نیز و اگر بعد از حلول اجل آن باشد هم بیع آن قبل از قبض در مکیل و موزون خصوصاً در طعام محل اشکال است، مگر آنکه بر مدیون باشد (یزدی، سؤال و جواب، 180 و 181).
در دستورالعمل اجرایی معاملات سلف مورخ 19/1/63 مصوبه شورای پول و اعتبار نیز محدودیتها و شرایط فقهی بیع سلف و به ویژه نقد بودن ثمن مورد نظر قرار گرفته است. ماده یک دستورالعمل مذکور مقرر میدارد که منظور از معامله سلف پیش خرید نقدی محصولات تولیدی به قیمت معین است.
با مطالعه در احکام و شرایط ویژه بیع سلف، ملاحظه میشود که ثمن بیع سلف بایستی نقد باشد و در مجلس عقد قبل از تفرق به بایع تسلیم شود، در غیر این صورت عقد باطل است. علاوه بر آن بیع سلف عموماً در معاملات مربوط به اموال منقول مورد استفاده قرار میگیرد که معمولاً به صورت کلی فیالذمه صورت میگیرد. به عبارت دیگر میتوان گفت، بیع سلف از زیرمجموعههای بیع کلی فیالذمه محسوب میشود و علاوه بر عدم امکان پرداخت قسطی ثمن ایراداتی که نسبت به توجیه قرارداد پیش فروش ساختمان در قالب بیع کلی فی الذمه وارد می شود، در بیع سلم نیز وجود دارد و وارد است.
اگـر پیش خـریداران مسکن متمکن از پـرداخت نقدی ثمن باشند،دیگر نیازی به تـوسل به قراردادهای پیشفروش وجود ندارد. چرا که پیش خریداران معمولاً از نظر ضعف قدرت خرید و عدم توانایی تهیه پول نقد بـرای خـرید و برای جلوگیری از فاصـله گرفتن تصاعدی قیمت ساختمان با قدرت فعلی آنان، لازم میدانند هرچه سریعتر مختصر پسانداز اولیه خود را از طریق قرارداد پیشفروش ساختمان، در امر خرید ساختمان سرمایهگذاری و درگیر نمایند تا بر اساس مفاد قرارداد پیشفروش با سعی و تلاش فراوان اقساط بعدی وجه قرارداد را در فاصلههای معین شده تهیه و پرداخت نمایند تا بتوانند به هدف خود یعنی داشتن سرپناهی برای خانواده دست پیدا کنند.
با توجه به مراتب مذکور و اینکه در فقه یکی از شرایط صحت بیع سلم، این است که ثمن در مجلس عقد به فروشنده تسلیم شود، ولی در قانون مدنی به لزوم قبض ثمن تصریح نشده است و این سکوت به معنای اجرای قواعد عمومی در بیع سلف است.
با این وجود برخی از حقوقدانان با تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه و به استناد این قرینه که در ماده 364 قانون مدنی بیع صرف به عنوان مثال «بیعی که قبض شرط صحت است» آورده شده، اعتقاد دارند که در قانون مدنی نیز قبض ثمن شرط صحت بیع سلف است و باید در مجلس عقد و پیش از تفرق طرفین، صورت پذیرد (امامی، 1381، 1: 441 . جعفری لنگرودی، 1338، 1: 562).
با توجه به شرایط مربوط به تحقق بیع سلف در فقه و اینکه بیع باید کلی در ذمّه باشد و ثمن باید نقد باشد و در مجلس عقد پرداخت شود، قرارداد پیشفروش ساختمان را نمیتوان در قالب درستی از عقد بیع سلف گنجاند و آن را راهکاری مناسب برای قرارداد پیشفروش ساختمان دانست، زیرا ساختمان با توجه به مشخصات و موقعیت جغرافیایی و ابعاد و مساحت آن عین معین محسوب میشود که در آینده به وجود خواهد آمد و ثمن آن نیز طبق قرارداد باید به صورت اقساطی در حق پیشفروشنده پرداخت شود، مگر اینکه بر مبنای نظر برخی از علما عمل کنیم که نقد بودن ثمن معامله را در بیع سلف لازم نمیدانند یا اینکه قسطی بودن ثمن معامله در قرارداد پیشفروش ساختمان شرط شود.
3-2- بررسی قراردادهای پیشفروش ساختمان با قراردادهای پیمانکاری و خصوصی3-2-1- قرارداد پیمانکاریقراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین ملتزم میگردد به انجام کاری در مقابل بهایی که طرف دیگر متعهد به پرداخت آن میشود و از جمله قراردادهایی است که عمل عامل به صورت تعهد به فعل میباشد (جعفری لنگرودی، 1357: ص 213).
این نوع قراردادها در دفترچه پیمان به صورت موضوع پیمان اسناد و مدارک پیمان، مبلغ پیمان، نظرات در دوره اجرا ذکر میگردد گاهی اوقات شخصی که میخواهد ساخت و ساز نماید زمین موردنظر، نقشه ساختمانی و مشخصات فنی و سایز نقشههای کلی و تفصیلی را از قبل تهیه نموده و با یک پیمانکار قرارداد میبندد که در قبال دریافت مبلغی موضوع تعهد را در مدت زمان قرارداد انجام داده و تحویل دهد حال آیا قرارداد پیشفروش ساختمان در قالب قرارداد مقاطعه میگنجد یا خیر؟
یکی از انواع قراردادهای پیمانکاری، مقاطعه بوده که مقاطعه به معنای تعهد کردن، تعهد کردن کاری برای دولت، در برابر اجرت، به موجب قرارداد و صورتجلسه مناقصه است (جعفری لنگرودی، 1378، 5 ش 99/13). قرارداد مقاطعه در اصطلاح به معنی «قراردادی است که به موجب آن، یکی از طرفین (مقاطعهکار) ملتزم به انجام کاری در مقابل بهایی که طرف دیگر (کارفرما) متهد به پرداخت آن میشود» مطابق این تعریف، کارفرما عبارت است از کسی که صاحب کار است و اجرای کار را به مقاطعهکار میسپارد و مقاطعهکار نیز کسی است که تعهد میکند عمل مورد توافق را در مدت مشخص انجام دهد.
صرف نظر از بحث پیرامون ماهیت قرارداد مقاطعه، گاهی اوقات برای اجرای پروژهها و انجام کارهای ساختمانی، از قرارداد مقاطعه استفاده میشود. به این صورت که شخصی که میخواهد کار ساخت و ساز انجام دهد، زمین مورد نظر و نقشههای ساختمانی و مشخثات فنی و نقشههای دیگر را از قبل تهیه کرده است و برای اجرای آن و تمام مراحل ساختمانی با شخص دیگر اعم از حقیقی یا حقوقی قرارداد میبندد، که از آن به نام پیمانکار یاد میشود، که در قبال دریافت مبالغی موضوع تعهد را در مدت زمان مشخص شده در قرارداد، انجام بدهد و به او تحویل نماید.
با توجه به سؤال مطرح شده مذکور، آیا قرارداد پیشفروش ساختمان در قالب قرارداد مقاطعه میگنجد یا خیر؟، یا به عبارت دیگر طرفین قرارداد پیشفروش را



قیمت: 10000 تومان

پاسخ دهید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *